O outro caso FTX

As alegações no cerne do julgamento de Sam Bankman-Fried, ou “SBF” como ele veio a ser conhecido, pintam um quadro de uma fraude em larga escala — abrangente em escopo, mas limitada às desventuras de uma família corporativa específica na FTX e na Alameda Trading. Uso indevido de fundos de clientes, negligência ou abuso de responsabilidades contábeis básicas e gastos pessoais e políticos extravagantes são certamente sérios e rendem manchetes.

Mas as alegações não são particularmente relevantes para a vasta maioria das pessoas em Cripto ou fintech. O caso do governo não representa uma ameaça sistêmica ao modelo de negócio CORE da maioria das empresas neste espaço, assumindo que essas empresas T agem como a SBF supostamente fez.

Andrew C. Adams é sócio no escritório de Nova York da Steptoe & Johnson LLP e membro da equipe de Blockchain e Criptomoeda da empresa. Kane Smith é um associado baseado no escritório da Steptoe em Washington, DC.

Mas vale a pena considerar acusações que os promotores ainda não tiveram a oportunidade de prosseguir neste primeiro julgamento do SBF, porque elas são de relevância potencialmente mais ampla para qualquer um que opere em Cripto. Acusações de fraude bancária e transmissão ilegal de dinheiro não serão apresentadas ao júri no atual julgamento do SBF e podem nunca ser apresentadas em um futuro julgamento do SBF. Mas as empresas de ativos digitais continuam a enfrentar um ambiente regulatório e de acusação, onde a ameaça de tais acusações paira sobre atores de boa-fé que buscam participar de Mercados globais por meio de trilhos bancários tradicionais.

As acusações que o governo não aplicou no caso atual da SBF são de importância sistêmica para a indústria, refletindo o espectro da pressão regulatória e de promotoria que dissuade instituições financeiras tradicionais de se envolverem com projetos de ativos digitais legais, éticos e viáveis. O mero potencial para tais acusações coloca os projetos de Cripto e outros projetos de blockchain entre uma rocha comercial e um lugar difícil regulatório.

As atuais acusações de fraude

Imediatamente após o colapso espetacular da FTX em novembro de 2022, os promotores do Gabinete do Procurador dos Estados Unidos para o Distrito Sul de Nova York (SDNY) rapidamente começaram a apresentar acusações alegando apropriação indébita de fundos de clientes pela FTX.

Em 9 de dezembro de 2022, um grande júri do SDNY retornou umacusação de oito acusações, acusando Bankman-Fried de múltiplas acusações de fraude eletrônica e conspiração para fraude eletrônica, fraude de valores mobiliários e commodities, violações de Finanças de campanha e uma acusação de conspiração para lavagem de dinheiro vinculada à suposta ocultação de receitas de fraude e à transferência dessas receitas por meio do sistema financeiro dos EUA. Cada uma dessas acusações se relaciona diretamente à atividade fraudulenta CORE que supostamente permitiu à FTX atrair investidores-vítimas e clientes para a plataforma, ao mesmo tempo em que prejudicava sua estabilidade financeira, de acordo com os promotores.

Quando o governo revelou essas acusações em dezembro de 2022, Bankman-Fried residia nas Bahamas, onde a FTX havia operado mais recentemente antes de sua queda. Os Estados Unidos agiram rapidamente após a acusação original para Request a prisão de Bankman-Fried lá e para mover sua extradição. Em 12 de dezembro, Bankman-Fried estava sob custódia nas Bahamas e esses procedimentos estavam em andamento; e em 22 de dezembro de 2022, SBF compareceu a um tribunal federal de Manhattan. (Steptoe representa oito ex-executivos da FTX em conexão com este caso).

‘Regra da especialidade’ bloqueia cobranças adicionais – por enquanto

O momento e as circunstâncias dessa extradição frustrariam mais tarde o esforço do governo de avançar com acusações adicionais. Quando Bankman-Fried consentiu, e as Bahamas ordenaram, sua extradição para os Estados Unidos, os Estados Unidos foram constrangidos a avançar para o julgamentosomente sobre encargos sujeitos a esse consentimento e aprovação do seu parceiro estrangeiro.

O governoprocedeu à cobrança Bankman-Fried com crimes adicionais além daqueles incluídos na acusação original e aprovados por seus colegas das Bahamas. Essas novas acusações incluíam duas de particular importância para a indústria de Cripto – incluindo bolsas, emissores de tokens e plataformas de pagamento que buscam diligentemente evitar armadilhas regulatórias ou criminais, ao mesmo tempo em que buscam participar dos Mercados financeiros globais.

Primeiro, a nova acusação incluiu uma variante de fraude bancária que os promotores avançaram como exigindo mera prova de um esquema para obter fundos sob a custódia ou controle de um banco por meio de “pretensões, representações ou promessas” falsas ou fraudulentas, sem uma intenção relacionada de fraudar o banco afetado. Em sua forma mais simples,os promotores usaram essa acusaçãopara perseguir fraudadores que fazem declarações falsas em cheques fornecidos a um comerciante, que são então apresentados a um banco pelo comerciante em vez do fraudador. Mas nos últimos anos, os promotores têm olhado para esta acusação — em essência, uma fraude bancária “sem perdas” sob 18 U.S.C. § 1344(2) — tanto noCriptomoeda espaçoe o tradicionalespaço de correspondente bancário.

Com relação a tais casos baseados na agora extinta teoria do "direito de controle", a tão esperada rejeição da Suprema Corte dessa teoria de fraude - o argumento de que a perda do direito de uma entidade de controlar seus recursos é um substituto para uma privação real de um interesse de propriedade - impede o uso de acusações de fraude bancária pelos promotores em casos de Cripto onde nenhuma perda ocorreu. Mas as empresas de ativos digitais devem estar alertas para a possibilidade de que os promotores possam, mesmo assim, prosseguir com as acusações do § 1344(2), ou outras acusações, especialmente quando houver perdas tangíveis.

Em segundo lugar, a acusação substitutiva incluía uma acusação de operar um negócio de transferência de dinheiro sem o devido registro pela Financial Crimes Enforcement Network (FinCEN) ou autoridades estaduais, conforme prescrito pelo 18 U.S.C. § 1960 — um delito sem nenhum elemento de fraude ou declaração falsa exigido, mas sim uma acusação que eleva a falha em registrar-se com um regulador ao âmbito da ação penal.

Os promotores têm usado essa acusação em casos de Cripto por anosmas não, ainda, em um fórum tão proeminente quanto o atual julgamento da FTX. No entanto, uma acusação de § 1960 acarreta penalidades criminais e exposição significativa sob as leis federais de confisco de ativos, tudo sem referência a fraude e, mais importante, sem nenhuma preocupação se a transmissão de valor é na forma de um “título”, “mercadoria” ou “moeda”.

Crimes não acusados oferecem lições cruciais

No caso de Bankman-Fried e dessas acusações apresentadas tardiamente, a acusação substituta inclui certas alegações importantes que se destacam daquelas relativas a fraudes contra investidores, credores ou clientes. Algumas dessas alegações descrevem precisamente a dinâmica que aborrece empresas legítimas que buscam fazer negócios por meio do sistema bancário dos EUA. Conforme alegado, como muitos bancos, na época, "estavam relutantes em fazer negócios com empresas de Criptomoeda ", a FTX, em vez disso, "instruiu os clientes a transferir depósitos em dólares para contas bancárias de propriedade ou controladas pela Alameda" para evitar o registro como uma empresa de serviços financeiros e cumprir com as obrigações de conhecer seu cliente (KYC).

A acusação alegou que uma nova entidade “funcionaria como uma conta para receber e transmitir depósitos de clientes da FTX” e declarou incorretamente em resposta a investigações de due diligence que a conta seria para a negociação da própria entidade, alegando falsamente que a entidade não era um negócio de serviços financeiros. Uma vez que os fundos foram depositados, o pessoal da Alameda, “que mantinha o controle” sobre essa entidade intermediária, “creditou ou subtraiu manualmente [a] conta FTX do cliente com o valor correspondente” de moeda. Esses fatos descrevem uma tentativa de utilizar uma empresa terceirizada e uma conta bancária com o propósito final de operar um negócio que toca o sistema financeiro e a base de consumidores dos Estados Unidos, em uma tentativa de navegar pelo tipo de obstáculos que existem para muitas empresas de Cripto em bancos dos EUA.

O ambiente bancário para empresas de Cripto mudou significativamente nos últimos anos, com muitos bancos que anteriormente expressaram ceticismo sobre lidar com negócios de Cripto entrando no espaço de ativos digitais com os dois pés antes de 2023. Mas ao longo do ano passado — alimentado em parte pelo colapso da FTX e outras empresas de Cripto proeminentes em 2022 — os reguladores bancários dos EUA agiram agressivamente para restringir as interações de instituições financeiras tradicionais com Mercados de Cripto . Muitas empresas de ativos digitais estão lutando para lidar com os riscos comerciais representados por uma possível perda de serviços bancários de uma forma que não crie riscos regulatórios ou mesmo criminais.

O litígio criminal que levou à evisceração da teoria do “direito de controle” dos promotores ilustra a importância do processo adversário em áreas incertas da lei. Da mesma forma, os limites externos dos estatutos criminais federais de suborno e “serviços honestos” entraram em foco por meio de litígios vigorosos decorrentes de processos contenciosos e de alto perfil, resultando em condenações que foram posteriormente anuladas pela Suprema Corte.O caso Ripple reflete um esforço semelhante para resistir à “regulamentação por aplicação” da SEC no espaço de ativos digitais.

A realidade é que os promotores dos EUA continuarão a ser atraídos para investigar casos que parecem envolver fluxos e estruturas financeiras complexas, assumindo reflexivamente que essas estruturas devem ter sido projetadas para fugir das regulamentações aplicáveis ou para algum outro propósito impróprio. Enquanto essa dinâmica estiver em jogo, e enquanto os limites da autoridade do promotor não forem testados, a indústria de ativos digitais precisa prestar muita atenção às questões levantadas por essas acusações não julgadas da FTX.

As empresas de ativos digitais devem ter cuidado para garantir que as medidas que tomam para mitigar os riscos bancários não levem à exposição regulatória ou criminal. Nesse ambiente, até mesmo o uso inquestionável de intermediários financeiros para conduzir transações legítimas pode chamar a atenção de reguladores ou promotores. As empresas de ativos digitais devem consultar um advogado sobre a estruturação de negócios que devem lidar com a realidade comercial de que o acesso a essas instituições traz benefícios, eficiências e oportunidades significativas de escala, ao mesmo tempo em que lidam com a pressão do Ministério Público aplicada às suas plataformas e instituições tradicionais.

No caso de uma condenação no primeiro julgamento da SBF, a perspectiva de os Estados Unidos gastarem capital diplomático e político com as Bahamas para obter consentimento para tentar ainda mais acusações vinculadas à FTX pode diminuir significativamente. No entanto, as empresas de Cripto ainda devem estar atentas às lições das acusações que o governo não está perseguindo.

Tenha cuidado com o cão que T latiu – ele ainda pode morder.