Relatório DAO: Compreendendo o risco de execução da SEC

Jason Somensatto é advogado na Morvillo LLP, onde concentra sua prática em investigações internas, ações de execução governamental e questões criminais de colarinho branco.

Neste artigo de Opinião , Somensatto discute o impacto de uma nova decisão da SEC sobre o uso de tokens baseados em blockchain para arrecadação de fundos, argumentando que os empreendedores não devem ignorar seus riscos legais.

Quase três anos atrás, escrevi um artigo sobre as potenciais implicações legais do financiamento coletivo de um projeto de Criptomoeda por meio de uma venda de tokens.

No momento, o artigofoi concebido como uma nota de advertência para o nascenteoferta inicial de moeda(ICO) do meu ponto de vista como advogado que passa grande parte do seu tempo em frente à SEC, argumentando o que constitui uma violação das leis de valores mobiliários dos EUA.

Desde então, o mercado de ICOsaumentou, e ICOs se tornaram uma forma comum e aparentemente lucrativa de financiar novos aplicativos descentralizados como Tezos e Bancor. Com a expansão do mercado de ICO, também houve um aumento constante na discussão sobre suas implicações legais.

A questão principal que tem sido debatida é se os tokens são ou devem ser considerados títulos regulamentados sob a lei dos EUA. A resposta a essa pergunta é importante porque os EUA impõem regulamentações rígidas sobre as vendas de títulos regulamentados, como exigir o arquivamento de uma declaração de registro detalhada ou limitar a oferta aos chamados investidores credenciados.

Essa questão chegou ao auge esta semana quando a SECdivulgou um relatórioem que afirmou pela primeira vez que a venda de umalivro-razão distribuídotoken constituiu uma venda ilegal de títulos não registrados. Este artigo não pretende analisar o relatório da SEC, pois ele é autoexplicativo e certamente muitos analisarão sua redação cuidadosamente.

Este artigo tem como objetivo explicar os riscos de potenciais ações de fiscalização da SEC que agora são enfrentadas por desenvolvedores que conduzem uma ICO sem levar em conta as leis de valores mobiliários dos EUA.

Até este ponto, praticamente todos os ICOs assumiram a posição de que seus tokens não são valores mobiliários. Para desenvolvedores que continuam a manter essa posição, é importante entender os riscos que estão sendo assumidos e como a questão de se um token é um valor mobiliário será realmente decidida em qualquer caso específico.

Embora o relatório tenha notado que a questão de saber se um token específico é um título é uma investigação individualizada com base em fatos e circunstâncias particulares, ele também tomou a medida incomum de direcionar explicitamente o relatório a outras pessoas que vendem tokens de contabilidade distribuída para levantar capital, efetivamente colocando o setor em alerta.

O processo de execução da SEC

Supondo que veremos mais ICOs sujeitos ao escrutínio da SEC por meio de investigações e possíveis ações de execução, é fundamental que os desenvolvedores de ICOs entendam o quão longa e dolorosa uma investigação da SEC pode ser.

A expectativa de que a SEC fornecerá sua Opinião rapidamente após uma investigação sumária é equivocada. A maioria das investigações leva vários meses (frequentemente mais de um ano) e envolve solicitações de documentos expansivas, inúmeras entrevistas com testemunhas e negociações estendidas sobre acusações e potenciais acordos.

Durante o período de investigação, a SEC está tentando principalmente reunir fatos para determinar se uma violação das leis de valores mobiliários ocorreu e decidir se deve ou não entrar com uma ação de execução. Conforme refletido pelas descobertas no relatório sobre a DAO, a SEC fará grandes esforços para entender todos os aspectos da conduta relevante e dissecará cada comentário feito por um desenvolvedor de ICO antes de tomar uma posição.

No final de uma investigação, na ausência de um acordo, a SEC pode escolher entrar com uma ação formal de execução por meio de um processo administrativo interno ou por meio de uma ação civil em um tribunal federal. Em antecipação a uma audiência formal diante de um juiz ou júri, práticas tradicionais de Confira podem ser aplicadas até certo ponto, então pode haver outra rodada de produção de documentos, depoimentos e também prática de moções.

Por fim, o caso do suposto infrator é decidido em uma audiência ou julgamento que geralmente ocorre anos depois da conduta em questão.

Para entender completamente a inconveniência e o custo desse processo, vale ressaltar que meu escritório representa vários clientes em ações de execução da SEC com relação a transações que datam de mais de cinco anos.

Quando a questão legal é decidida

Além da duração, do custo e da invasividade de uma ação de execução da SEC, os desenvolvedores devem considerar como sua posição legal de que seus tokens não são valores mobiliários será resolvida.

Durante a investigação inicial, há algumas oportunidades de fazer argumentos legais importantes, geralmente na forma de submissões escritas. No entanto, o público para esses argumentos é tipicamente apenas o advogado de execução da equipe ou seus superiores na divisão de execução.

Pela natureza de suas posições, esses advogados são frequentemente tendenciosos a favor da interpretação de fatos de uma maneira que lhes permita abrir um caso. Embora alguns possam ter a mente aberta a argumentos legais durante uma investigação, considerando o relatório recente emitido sobre os tokens DAO, parece improvável que os advogados de execução iniciem uma investigação sem já terem desenvolvido uma posição que geralmente desfavoreça o argumento de que um token em particular não é um título.

Em vez disso, deve-se presumir que a equipe será antagônica ao argumento ou se posicionará sobre deixar uma questão jurídica tão espinhosa para um juiz ou júri.

Mesmo que a SEC abandone uma investigação sobre uma venda de tokens com base em um argumento convincente de que as leis de valores mobiliários não estão implicadas, diferentemente da circunstância envolvendo a DAO, essa decisão não será tornada pública e não haverá precedente pelo qual outros poderão argumentar facilmente que futuras vendas de tokens não constituem ofertas de valores mobiliários.

Portanto, o risco de uma investigação para terceiros não desaparece quando a primeira equipe de desenvolvimento consegue evitar acusações formais da SEC.

A maioria das pessoas que enfrentam potenciais acusações formais pela SEC acabam chegando a um acordo antes que um processo possa ser aberto. No caso de um acordo, a SEC exigirá que uma ordem declarando a posição da SEC seja emitida ao público, semelhante ao relatório emitido sobre a DAO.

Embora aqueles que enfrentam acusações tenham alguma contribuição sobre o conteúdo e a redação de uma ordem de acordo, ela geralmente é escrita da perspectiva da SEC de uma maneira que sugere irregularidade pela parte que faz o acordo. O único reconhecimento de uma posição concorrente é geralmente uma breve declaração observando que o suposto infrator não admite nem nega as alegações na ordem.

No contexto de uma ação de execução de ICO, isso significa que qualquer acordo certamente alegará que a venda de tokens constituiu a venda ilegal de títulos não registrados.

Supondo que os desenvolvedores não tenham ficado sem dinheiro ou perdido a fé em suas convicções e, portanto, escolhido litigar contra a SEC em vez de chegar a um acordo, a questão legal de se o token relevante é de fato um título acabará sendo resolvida como parte do processo formal.

Nesse ponto, um juiz administrativo empregado pela SEC ou um juiz ou júri federal, provavelmente sem experiência em aplicações descentralizadas ou noções básicas de ICOs, decidirá a questão. A SEC, em um esforço para defender seu caso, argumentará todas as razões pelas quais, por exemplo, os US$ 5 milhões que você levantou de investidores dos EUA para financiar um novo tipo de programa de compartilhamento de arquivos LOOKS muito com a venda de tokens DAO e todos os outros aumentos de capital que a SEC regulamenta, uma vez que você deixa de lado o jargão técnico.

Francamente, seu argumento jurídico pode parecer muito mais fraco no contexto de como ele realmente é decidido do que quando discutido com seu advogado especialista em tecnologia, que também tem grande investimento em vários ICOs.

Este resumo não pretende sugerir que lutar contra a SEC sobre esta questão seja uma causa perdida. No entanto, os desenvolvedores devem entender que a decisão sobre se um token é um título provavelmente só virá após meses de investigação, idas e FORTH entre advogados, e pode ser decidida por alguém não familiarizado com a Tecnologia de razão distribuída.

Fale com um advogado antes de sua ICO

Isso levanta um ponto que vale a pena discutir QUICK : se você está considerando uma ICO, é importante falar com um advogado sobre seu projeto.

Um advogado não só ajudará você a potencialmente mitigar o risco de infringir a lei, como a verdade é que, se a SEC vier investigar, o fato de você ter confiado no conselho de um advogado pode ajudá-lo a evitar acusações.

Dito isso, desconfie de qualquer advogado que lhe dê uma Opinião geral de que um ICO pode ser facilmente estruturado para evitar a lei de valores mobiliários e o precedente estabelecido pelo relatório emitido esta semana. Esta é uma posição ingênua que não consegue entender o impacto do relatório da SEC e como a lei de valores mobiliários funciona.

Em vez disso, um bom advogado vai querer saber tudo sobre seu projeto antes de dar qualquer Opinião ou conselho, e provavelmente tentará impor mudanças para garantir a conformidade com as leis de valores mobiliários.

Figuras influentes na comunidade já opinaram que outras ICOsdeve ser capaz de evitaro destino do DAO, e eu até escrevi sobre algumas das características diferentes entre tokens de contabilidade distribuída e títulos tradicionais.

No entanto, nesta fase, os desenvolvedores devem ser altamente céticos em relação a qualquer um que alegue ser capaz de estruturar uma ICO que não corra o risco de estar sujeita ao escrutínio da SEC.

Perspectivas futuras

Um risco fundamental ao planejar uma ICO que deve ser considerado é o risco de possível aplicação da SEC nesta nova área que não tem precedentes facilmente aplicáveis.

A SEC observou explicitamente no relatório do DAO que suas descobertas tinham como objetivo alertar o setor.

Como resultado, duvido que esta seja a última vez que ouviremos da SEC sobre esse assunto, e espero futuras liberações de medidas de execução para aqueles que continuam levantando capital cegamente por meio de ICOs.

Os desenvolvedores devem entender o risco representado por tal estratégia e como o problema será resolvido antes de correrem para levantar dinheiro e acabarem na mira da SEC.

Martelo e moedasimagem via Shutterstock