El informe de la DAO: Comprender el riesgo de la aplicación de la normativa de la SEC

Jason Somensatto es abogado en Morvillo LLP, donde centra su práctica en investigaciones internas, acciones de cumplimiento de la ley gubernamental y asuntos penales de cuello blanco.

En este artículo de Opinión , Somensatto analiza el impacto de un nuevo fallo de la SEC sobre el uso de tokens basados ​​en blockchain para la recaudación de fondos, argumentando que los empresarios no deben ignorar sus riesgos legales.

Hace casi tres años, escribí un artículo sobre las posibles implicaciones legales de la financiación colectiva de un proyecto de Criptomonedas a través de una venta de tokens.

En el momento, el artículoFue concebido como una nota de advertencia para los nacientesoferta inicial de monedas(ICO) desde mi punto de vista como abogado que pasa gran parte de su tiempo frente a la SEC, discutiendo qué constituye una violación de las leyes de valores de Estados Unidos.

Desde entonces, el mercado de las ICOse ha disparadoLas ICO se han convertido en una forma común y aparentemente lucrativa de financiar nuevas aplicaciones descentralizadas como Tezos y Bancor. Con la expansión del mercado de las ICO, también ha aumentado el debate sobre sus implicaciones legales.

La principal cuestión debatida es si los tokens son o deberían considerarse valores regulados según la legislación estadounidense. La respuesta a esta pregunta es importante, ya que Estados Unidos impone regulaciones estrictas a la venta de valores regulados, como la exigencia de presentar una declaración de registro detallada o la limitación de la oferta a los llamados inversores acreditados.

Ese problema llegó a un punto crítico esta semana cuando la SECpublicó un informeen el que afirmó por primera vez que la venta de unalibro mayor distribuidoEl token constituyó una venta ilegal de valores no registrados. Este artículo no pretende analizar el informe de la SEC, ya que se explica por sí solo y seguramente muchos analizarán su redacción con detenimiento.

Este artículo, en cambio, pretende explicar los riesgos de posibles acciones de cumplimiento de la SEC a las que se enfrentan actualmente los desarrolladores que realizan una ICO sin tener en cuenta las leyes de valores de Estados Unidos.

Hasta ahora, prácticamente todas las ICO han considerado que sus tokens no son valores. Para los desarrolladores que mantienen esta postura, es importante comprender los riesgos que se asumen y cómo se decidirá si un token es un valor en cada caso particular.

Si bien el informe señaló que la cuestión de si un token en particular es un valor es una investigación individualizada basada en hechos y circunstancias particulares, también tomó la medida inusual de dirigir explícitamente el informe a otros que venden tokens de contabilidad distribuida para recaudar capital, poniendo efectivamente a la industria en aviso.

El proceso de cumplimiento de la SEC

Suponiendo que veremos más ICO sujetas al escrutinio de la SEC a través de investigaciones y posibles acciones de cumplimiento, es imperativo que los desarrolladores de ICO entiendan cuán larga y dolorosa puede ser una investigación de la SEC.

La expectativa de que la SEC emita su Opinión rápidamente tras una investigación sumaria es errónea. La mayoría de las investigaciones duran varios meses (a menudo más de un año) e implican extensas solicitudes de documentación, numerosas entrevistas con testigos y largas negociaciones sobre los cargos y posibles acuerdos.

Durante el período de investigación, la SEC busca principalmente recopilar información para determinar si se produjo una infracción de las leyes de valores y decidir si interpone una acción legal. Como se refleja en las conclusiones del informe sobre la DAO, la SEC se esforzará al máximo para comprender todos los aspectos de la conducta relevante y analizará minuciosamente cada comentario realizado por un desarrollador de ICO antes de tomar una decisión.

Al final de una investigación, a falta de un acuerdo, la SEC podría optar por interponer una acción de cumplimiento formal, ya sea mediante un procedimiento administrativo interno o mediante una demanda civil ante un tribunal federal. En previsión de una audiencia formal ante un juez o jurado, podrían aplicarse en cierta medida las prácticas tradicionales de Explora , por lo que podría haber otra ronda de presentación de documentos, declaraciones y también prácticas de mociones.

Finalmente, el caso del presunto infractor se decide en una audiencia o juicio que a menudo tiene lugar años después de la conducta en cuestión.

Para comprender plenamente los inconvenientes y los costos de este proceso, vale la pena señalar que mi firma está representando a múltiples clientes en acciones de cumplimiento de la SEC con respecto a transacciones que datan de más de cinco años.

Cuando se decide la cuestión jurídica

Más allá de la duración, el costo y el carácter invasivo de una acción de cumplimiento de la SEC, los desarrolladores deberían considerar cómo se resolverá su posición legal de que sus tokens no son valores.

Durante la investigación inicial, existen oportunidades para presentar argumentos legales importantes, a menudo mediante escritos. Sin embargo, estos argumentos suelen estar dirigidos únicamente al abogado responsable de la aplicación de la ley o a sus superiores en la división de aplicación de la ley.

Debido a la naturaleza de sus posiciones, estos abogados suelen estar sesgados a favor de interpretar los hechos de forma que les permita presentar un caso. Si bien algunos pueden estar abiertos a los argumentos legales durante una investigación, considerando el reciente informe publicado sobre los tokens DAO, parece improbable que los abogados responsables inicien una investigación sin haber desarrollado previamente una postura que, en general, desaconseje el argumento de que un token en particular no es un valor.

Más bien, se debería asumir que el personal será antagónico al argumento o adoptará la postura de dejar una cuestión legal tan espinosa en manos de un juez o un jurado.

Incluso si la SEC se aleja de una investigación sobre una venta de tokens basándose en un argumento convincente de que las leyes de valores no están implicadas, a diferencia de la circunstancia que involucra a la DAO, esa decisión no se hará pública y no habrá un precedente bajo el cual otros puedan argumentar fácilmente que las futuras ventas de tokens no constituyen ofertas de valores.

Por lo tanto, el riesgo que corren otros en una investigación no desaparece una vez que el primer equipo de desarrollo logra evitar cargos formales de la SEC.

La mayoría de las personas que enfrentan posibles cargos formales por parte de la SEC finalmente llegan a un acuerdo antes de que se pueda presentar una demanda. En caso de llegarse a un acuerdo, la SEC exigirá que se emita una orden que establezca su postura al público, similar al informe emitido sobre la DAO.

Si bien quienes enfrentan cargos tienen cierta influencia en el contenido y la redacción de una orden de conciliación, esta suele redactarse desde la perspectiva de la SEC, de manera que sugiere una irregularidad por parte de la parte que la acepta. El único reconocimiento de una postura contraria suele ser una breve declaración que indica que el presunto infractor no admite ni niega las acusaciones contenidas en la orden.

En el contexto de una acción de cumplimiento de una ICO, eso significa que cualquier acuerdo seguramente alegará que la venta de tokens constituyó la venta ilegal de valores no registrados.

Suponiendo que los desarrolladores no se hayan quedado sin dinero ni hayan perdido la fe en sus convicciones y, por lo tanto, hayan optado por litigar contra la SEC en lugar de llegar a un acuerdo, la cuestión legal de si el token relevante es de hecho un valor finalmente se resolverá como parte del procedimiento formal.

En ese momento, un juez administrativo contratado por la SEC, un juez federal o un jurado, probablemente sin experiencia en aplicaciones descentralizadas ni en los fundamentos de las ICO, decidirá el asunto. La SEC, en un esfuerzo por defender su postura, argumentará todas las razones por las que, por ejemplo, los 5 millones de dólares que recaudó de inversores estadounidenses para financiar un nuevo tipo de programa de intercambio de archivos LOOKS mucho a la venta de tokens DAO y a cualquier otra captación de capital que regula la SEC, una vez que se deja de lado la jerga técnica.

Francamente, su argumento legal puede parecer mucho más débil en el contexto de cómo se decide realmente que cuando lo discute con su abogado experto en tecnología que también está muy involucrado en numerosas ICO.

Este resumen no pretende sugerir que luchar contra la SEC en este asunto sea una causa perdida. Sin embargo, los desarrolladores deben comprender que la decisión sobre si un token es un valor probablemente solo se tomará tras meses de investigación, idas y FORTH entre abogados, y podría ser tomada por alguien sin familiaridad con la Tecnología de registro distribuido.

Habla con un abogado antes de tu ICO

Esto plantea un punto que merece una QUICK discusión: si está considerando una ICO, es importante que hable con un abogado sobre su proyecto.

Un abogado no sólo le ayudará a mitigar potencialmente el riesgo de infringir la ley, sino que la verdad es que si la SEC decide investigar, el hecho de que usted haya confiado en el asesoramiento de un abogado podría ayudarle a evitar cargos.

Dicho esto, desconfíe de cualquier abogado que le dé la Opinión generalizada de que una ICO puede estructurarse fácilmente para eludir la ley de valores y el precedente establecido por el informe publicado esta semana. Esta es una postura ingenua que ignora el impacto del informe de la SEC y el funcionamiento de la ley de valores.

Más bien, un buen abogado querrá saber todo acerca de su proyecto antes de brindar cualquier Opinión o consejo, y probablemente buscará imponer cambios para garantizar el cumplimiento de las leyes de valores.

Figuras influyentes de la comunidad ya han opinado que otras ICODebería poder evitarloel destino de la DAO, e incluso he escrito sobre algunas de las diferentes características entre los tokens de contabilidad distribuida y los valores tradicionales.

Sin embargo, en esta etapa, los desarrolladores deben ser muy escépticos respecto de cualquiera que afirme ser capaz de estructurar una ICO que no corra el riesgo de estar sujeta al escrutinio de la SEC.

Perspectivas de futuro

Un riesgo fundamental a tener en cuenta a la hora de planificar una ICO es el riesgo de una posible aplicación por parte de la SEC en esta nueva área que no cuenta con precedentes fácilmente aplicables.

La SEC señaló explícitamente en el informe de la DAO que sus hallazgos tenían por objeto poner a la industria en alerta.

Como resultado, dudo que esto sea lo último que escuchemos de la SEC sobre este tema, y espero que en el futuro se publiquen medidas coercitivas para aquellos que siguen recaudando capital ciegamente a través de las ICO.

Los desarrolladores deben comprender el riesgo que plantea dicha estrategia y cómo se resolverá el problema antes de apresurarse a recaudar dinero y terminar en la mira de la SEC.

Mazo y monedasimagen vía Shutterstock