Rapport de la DAO : comprendre les risques liés à l'application de la loi par la SEC

Jason Somensatto est avocat chez Morvillo LLP, où il concentre sa pratique sur les enquêtes internes, les mesures d'application de la loi par le gouvernement et les affaires criminelles en col blanc.

Dans cet article Analyses , Somensatto discute de l'impact d'une nouvelle décision de la SEC sur l'utilisation de jetons basés sur la blockchain pour la collecte de fonds, affirmant que les entrepreneurs ne devraient pas ignorer leurs risques juridiques.

Il y a près de trois ans, j’ai écrit un article sur les implications juridiques potentielles du financement participatif d’un projet de Cryptomonnaie via une vente de jetons.

À l'époque, l'articleétait destiné à servir de mise en garde auxoffre initiale de pièces de monnaie(ICO) de mon point de vue d'avocat qui passe une grande partie de son temps face à la SEC, à débattre de ce qui constitue une violation des lois américaines sur les valeurs mobilières.

Depuis lors, le marché des ICOa exploséLes ICO sont devenues un moyen courant et apparemment lucratif de financer de nouvelles applications décentralisées comme Tezos et Bancor. Avec l'expansion du marché des ICO, les discussions sur leurs implications juridiques se sont multipliées.

La principale question débattue est de savoir si les jetons sont ou doivent être considérés comme des titres réglementés par la législation américaine. La réponse à cette question est importante, car les États-Unis imposent une réglementation stricte sur la vente de titres réglementés, notamment l'obligation de déposer une déclaration d'enregistrement détaillée ou la limitation de l'offre aux investisseurs qualifiés.

Cette question a atteint son paroxysme cette semaine lorsque la SECa publié un rapportdans laquelle elle affirmait pour la première fois que la vente d'unregistre distribuéLe jeton constituait une vente illégale de titres non enregistrés. Cet article n'a pas pour but d'analyser le rapport de la SEC, car il est explicite et nombreux sont ceux qui analyseront sa formulation avec attention.

Cet article vise plutôt à expliquer les risques d'éventuelles mesures d'application de la SEC auxquels sont désormais confrontés les développeurs qui effectuent une ICO sans tenir compte des lois américaines sur les valeurs mobilières.

Jusqu'à présent, la quasi-totalité des ICO ont considéré leurs jetons comme des valeurs mobilières. Pour les développeurs qui maintiennent cette position, il est important de comprendre les risques encourus et la manière dont la question de savoir si un jeton est une valeur mobilière sera tranchée dans chaque cas particulier.

Bien que le rapport ait noté que la question de savoir si un jeton particulier est un titre est une enquête individualisée basée sur des faits et des circonstances particuliers, il a également pris la mesure inhabituelle d'adresser explicitement le rapport à d'autres personnes vendant des jetons de grand livre distribué pour lever des capitaux, mettant ainsi effectivement l'industrie en garde.

Le processus d'application de la SEC

En supposant que nous verrons davantage d’ICO soumises à l’examen de la SEC par le biais d’enquêtes et de mesures d’application potentielles, il est impératif que les développeurs d’ICO comprennent à quel point une enquête de la SEC peut être longue et douloureuse.

Il est illusoire de s'attendre à ce que la SEC rende rapidement son Analyses après une enquête sommaire. La plupart des enquêtes durent plusieurs mois (souvent plus d'un an) et impliquent des demandes de documents volumineuses, de nombreux entretiens avec des témoins et de longues négociations sur les accusations et les accords potentiels.

Durant la période d'enquête, la SEC s'efforce principalement de recueillir des faits afin de déterminer si une violation des lois sur les valeurs mobilières a été commise et de décider si une action en justice doit être engagée. Comme le montrent les conclusions du rapport sur la DAO, la SEC s'efforcera de comprendre tous les aspects de la conduite concernée et analysera chaque commentaire émis par un développeur d'ICO avant de prendre position.

À l'issue d'une enquête, en l'absence de règlement, la SEC peut choisir d'engager une action coercitive formelle, soit par le biais d'une procédure administrative interne, soit par une action civile devant un tribunal fédéral. En prévision d'une audience formelle devant un juge ou un jury, les pratiques traditionnelles À découvrir peuvent s'appliquer dans une certaine mesure, ce qui pourrait entraîner une nouvelle série de production de documents, de dépositions et de requêtes.

Finalement, le cas de l’auteur présumé du délit est tranché lors d’une audience ou d’un procès qui a souvent lieu des années après la conduite en cause.

Pour bien comprendre les inconvénients et le coût de ce processus, il convient de noter que mon cabinet représente plusieurs clients dans le cadre d’actions d’exécution de la SEC concernant des transactions remontant à plus de cinq ans.

Lorsque la question juridique est tranchée

Au-delà de la longueur, du coût et du caractère invasif d’une action coercitive de la SEC, les développeurs devraient réfléchir à la manière dont leur position juridique selon laquelle leurs jetons ne sont pas des valeurs mobilières sera résolue.

Lors de l'enquête initiale, il est possible de présenter des arguments juridiques importants, souvent sous forme de conclusions écrites. Cependant, ces arguments sont généralement entendus uniquement par l'avocat chargé de l'application des lois ou ses supérieurs hiérarchiques.

De par la nature de leurs positions, ces avocats privilégient souvent une interprétation des faits qui leur permette de porter plainte. Bien que certains puissent être ouverts aux arguments juridiques lors d'une enquête, compte tenu du récent rapport publié sur les jetons DAO, il semble peu probable que les avocats chargés de l'application des lois ouvrent une enquête sans avoir au préalable élaboré une position réfutant globalement l'argument selon lequel un jeton particulier n'est pas une valeur mobilière.

Il faut plutôt supposer que le personnel sera soit hostile à l’argumentation, soit disposé à laisser une question juridique aussi épineuse à un juge ou à un jury.

Même si la SEC abandonne une enquête sur une vente de jetons en se basant sur un argument convaincant selon lequel les lois sur les valeurs mobilières ne sont pas impliquées, contrairement à ce qui se passe dans le cas de la DAO, cette décision ne sera pas rendue publique et il n'y aura aucun précédent permettant à d'autres de soutenir facilement que les futures ventes de jetons ne constituent pas des offres de titres.

Ainsi, le risque pour les autres d’une enquête ne disparaît pas une fois que la première équipe de développement a réussi à éviter les accusations formelles de la SEC.

La plupart des personnes confrontées à des accusations formelles potentielles de la part de la SEC finissent par régler leurs comptes avant qu'une action en justice puisse être intentée. En cas de règlement, la SEC exigera qu'une ordonnance indiquant la position de la SEC soit rendue publique, similaire au rapport publié sur la DAO.

Bien que les personnes poursuivies aient leur mot à dire sur le contenu et la formulation d'une ordonnance de transaction, celle-ci est généralement rédigée du point de vue de la SEC, de manière à suggérer une faute de la partie qui conclut l'accord. La seule reconnaissance d'une position concurrente consiste généralement en une brève déclaration précisant que l'auteur présumé de la faute n'admet ni ne nie les allégations contenues dans l'ordonnance.

Dans le cadre d'une action d'exécution d'une ICO, cela signifie que tout règlement allèguera très certainement que la vente de jetons constituait la vente illégale de titres non enregistrés.

En supposant que les développeurs ne soient pas à court d'argent ou n'aient pas perdu confiance en leurs convictions, et qu'ils aient donc choisi de poursuivre la SEC au lieu de régler le problème, la question juridique de savoir si le jeton concerné est en fait un titre sera finalement résolue dans le cadre de la procédure formelle.

À ce stade, un juge administratif de la SEC, un juge fédéral ou un jury, probablement sans expérience des applications décentralisées ou des ICO, tranchera la question. Pour défendre sa cause, la SEC exposera toutes les raisons pour lesquelles, par exemple, les 5 millions de dollars que vous avez levés auprès d'investisseurs américains pour financer un tout nouveau type de programme de partage de fichiers LOOKS beaucoup à la vente de jetons DAO et à toutes les autres levées de fonds réglementées par la SEC, une fois le jargon technique écarté.

Franchement, votre argument juridique peut paraître beaucoup plus faible dans le contexte de la façon dont il est réellement décidé que lorsque vous en discutez avec votre avocat féru de technologie qui est également fortement investi dans de nombreuses ICO.

Ce résumé ne vise pas à suggérer que lutter contre la SEC sur cette question est une cause perdue. Cependant, les développeurs doivent comprendre que la décision de savoir si un jeton est une valeur mobilière ne sera probablement prise qu'après des mois d'enquête, d' FORTH entre avocats, et pourrait être prise par une personne peu familière avec la Technologies des registres distribués.

Parlez à un avocat avant votre ICO

Cela soulève un point qui mérite une discussion QUICK : si vous envisagez une ICO, il est important que vous parliez à un avocat de votre projet.

Non seulement un avocat vous aidera à potentiellement atténuer le risque d'enfreindre la loi, mais la vérité est que si la SEC vient enquêter, le fait que vous ayez suivi les conseils d'un avocat pourrait vous aider à éviter les accusations.

Cela étant dit, méfiez-vous des avocats qui vous donneraient une Analyses générale selon laquelle une ICO peut facilement être structurée de manière à contourner la loi sur les valeurs mobilières et le précédent créé par le rapport publié cette semaine. Il s'agit d'une position naïve qui ne tient pas compte de l'impact du rapport de la SEC ni du fonctionnement de la loi sur les valeurs mobilières.

Au contraire, un bon avocat voudra tout savoir sur votre projet avant de fournir un Analyses ou un conseil, et cherchera probablement à imposer des changements pour assurer le respect des lois sur les valeurs mobilières.

Des personnalités influentes de la communauté ont déjà émis l'avis que d'autres ICOdevrait pouvoir éviterle sort du DAO, et j'ai même écrit sur certaines des différentes caractéristiques entre les jetons de grand livre distribué et les titres traditionnels.

Cependant, à ce stade, les développeurs devraient être très sceptiques à l’égard de quiconque prétendant être en mesure de structurer une ICO qui ne courra pas le risque d’être soumise à l’examen de la SEC.

Perspectives d'avenir

Un risque fondamental à prendre en compte lors de la planification d’une ICO est le risque d’une éventuelle application par la SEC dans ce nouveau domaine qui n’a pas de précédent facilement applicable.

La SEC a explicitement indiqué dans le rapport de la DAO que ses conclusions visaient à alerter le secteur.

En conséquence, je doute que ce soit la dernière fois que nous entendrons la SEC sur cette question, et je m’attends à ce que de futures mesures d’exécution soient prises à l’encontre de ceux qui continuent aveuglément de lever des capitaux par le biais des ICO.

Les développeurs doivent comprendre le risque posé par une telle stratégie et comment le problème sera résolu avant de se précipiter pour lever des fonds et de se retrouver dans le collimateur de la SEC.

Marteau et pièces de monnaieimage via Shutterstock