LedgerX et CBOE : le cheval de Troie de la CFTC dans la guerre de territoire de la SEC

Benjamin Sauter et David McGill du cabinet Kobre & Kim LLP sont des avocats spécialisés en contentieux civil et en défense pénale et réglementaire. Ils font également partie de la Digital Currency & Ledger Defense Coalition, un groupe de plus de 50 avocats dédié à la protection des innovateurs américains de la blockchain.

Dans cet article Analyses , Sauter et McGill examinent comment une nouvelle classe de produits financiers basés sur la cryptomonnaie pourrait avoir un impact sur l’équilibre des pouvoirs entre les régulateurs américains.

Les récentes annonces selon lesquelles LedgerX et CBOE proposeront bientôt des produits dérivés de devises numériques aux États-Unis sont plus que révélatrices.

Outre la mise à disposition de nouveaux produits financiers au public, ces initiatives pourraient également permettre à la Commodity Futures Trading Commission (CFTC) américaine d'intervenir sur les Marchés sous-jacents des devises numériques. Si tel est le cas, cela constituerait un changement de régime dans la réglementation du trading de Cryptomonnaie , notamment en ce qui concerne les pratiques commerciales manipulatrices ou perturbatrices.

À la lumière des récents rapports faisant état d'une «usurpation d'identité" et le "wash trading" sur certains Marchés, la CFTC pourrait être appelée à gouverner avec une main de fer.

Dans le même temps, l’annonce récente selon laquelle la Securities and Exchange Commission (SEC) américaine considérera de nombreuses (si ce n’est toutes) les nouvelles offres de devises comme des « titres » laisse présager un jeu de trônes imminent pour la domination réglementaire sur ces Marchés.

Le Westeros du trading de devises numériques

Actuellement, la CFTC est « au-delà du mur » des Marchés des devises numériques.

Cela est dû au fait que, d’une manière générale, la CFTC réglemente la négociation des produits dérivés sur matières premières (par exemple, les contrats à terme et les options sur le blé), et non la négociation des matières premières sous-jacentes elles-mêmes (par exemple, le blé).

La CFTC a qualifié le Bitcoin et les autres monnaies virtuelles de « matières premières », les soustrayant ainsi à son champ d'application habituel. Comme les lecteurs s'en souviennent peut-être, le manque de surveillance de la CFTC dans ce domaine et le risque de manipulation non réglementée sur les Marchés des monnaies numériques ont été l'une des principales raisons pour lesquelles la SEC a décidé de modifier le règlement. une offre a récemment été refusée par les investisseurs Cameron et Tyler Winklevoss pour l'approbation d'un ETF Bitcoin négocié en bourse.

Il existe deux exceptions principales à la règle selon laquelle la CFTC ne supervise pas le commerce des matières premières :

Premièrement, comme cela a été avancé dans l'action coercitive de la CFTC contre Bitfinex en juin 2016, une disposition obscure de la loi Dodd-Frank sur la réforme de Wall Street et la protection des consommateurs donne à la CFTC compétence sur le trading de matières premières lorsque : (a) le trading est effectué sur une base d'effet de levier ou de marge, et (b) le produit n'est pas réellement livré au client dans les 28 jours.

En raison d'une bizarrerie dans la façon dont Bitfinex détenait les clés privées des bitcoins des clients, la CFTC a estimé que ces conditions étaient remplies et, par conséquent, que Bitfinexaurait dû être enregistré auprès de la CFTCBitfinex a accepté de régler l’affaire, de sorte que l’interprétation de la CFTC reste non testée et ouverte à contestation devant les tribunaux.

Quoi qu'il en soit, la mesure coercitive de la CFTC était largement vaine, car les plateformes d'échange de devises numériques semblent désormais contourner cette disposition juridictionnelle en garantissant la « livraison effective » des clés privées des clients. Par conséquent, cette disposition est peu susceptible de garantir une réglementation significative des Marchés des devises numériques par la CFTC.

Deuxièmement, la CFTC a engagé des actions coercitives pour manipulation des Marchés de matières premières sous-jacentes (comme l’argent) lorsque ces opérations affectent également les Marchés de produits dérivés soumis à la surveillance de la CFTC.

Là encore, ce fondement de la compétence de la CFTC est sujet à controverse devant les tribunaux, mais il est clair que la CFTC estime détenir cette autorité. Par extension, on pourrait s'attendre à ce que la CFTC exerce une certaine autorité sur les transactions de devises numériques, dans la mesure où celles-ci ont un impact sur les Marchés des produits dérivés de devises numériques.

Le stratagème de la CFTC

À ce jour, il n'existe aux États-Unis aucun Marchés de produits dérivés de devises numériques digne de ce nom, et la CFTC n'a donc aucune possibilité de franchir le mur juridictionnel qui la sépare des Marchés de devises numériques sous-jacents. (Rappelons que la CFTC a tenté de mettre fin aux échanges de produits dérivés sur Derivabit et TerraExchange en 2015.)

C'est pourquoi la récente décision de la CFTCapprobation de LedgerXet anticipéapprobation du CBOEcar le trading de produits dérivés de monnaie numérique est si important.

Avec le lancement imminent des échanges de produits dérivés de monnaies numériques, la CFTC pourrait bien avoir trouvé les alliés juridictionnels nécessaires pour franchir le mur. On peut au minimum s'attendre à ce que la CFTC affirme son autorité sur les pratiques de négociation sur les Marchés de monnaies numériques sous-jacents qui fournissent les prix de référence des produits dérivés nouvellement approuvés.

Mais comme les Marchés des monnaies numériques et les Marchés dérivés connexes sont tous liés par l'arbitrage, il pourrait ne plus y avoir de point d'arrêt naturel une fois que la CFTC aura franchi le seuil. Cela pourrait signifier qu'un nouveau régulateur prendra le contrôle du numérique.

Les guerres à venir

Pour ne pas être en reste, la SEC s’est également employée à préparer sa propre course au trône.

Le « Rapport d'enquête » récemment publié par la SEC sur The DAO et Slock.it indique que les nouvelles offres de pièces peuvent être considérées comme des « titres » soumis à la surveillance de la SEC.

L'une des principales conséquences de cette constatation est que le marché secondaire de ces titres relèverait de l'article 10(b) de la loi antifraude de la SEC, qui interdit notamment les manipulations de marché et les délits d'initiés. Autrement dit, la SEC semble s'être taillé une part importante des Marchés sous-jacents des monnaies numériques, du moins en ce qui concerne les monnaies numériques nouvellement émises.

Étant donné que la CFTC a déjà estimé que les monnaies numériques constituaient des « matières premières » au sens du Commodity Exchange Act, il existe une tension entre ces deux campagnes réglementaires.

Quelle agence régulerait le trading secondaire d’une nouvelle offre de pièces de monnaie servant de prix de référence pour un contrat dérivé ?

Ce conflit réglementaire n'est pas propre aux monnaies numériques, et la SEC et la CFTC pourraient finir par partager leurs pouvoirs, comme c'est le cas pour d'autres contrats à terme sur titres. Cependant, ces contrats sont soumis à un ensemble complexe de règles et d'obligations d'enregistrement conjoint qui ne manqueront pas de perturber l'environnement de négociation des monnaies numériques.

Préparez-vous à un long hiver

Que la SEC, la CFTC ou les deux exercent finalement leur pouvoir sur les transactions sur les Marchés des devises numériques, les récents développements suggèrent l'avènement d'un nouveau régime. Les traders de devises numériques aux États-Unis et à l'étranger doivent se préparer à un long hiver d'incertitude et, à terme, à un examen réglementaire rigoureux de leurs pratiques.

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