Чому SEC має амністувати незаконні ICO

Деніел С. Альтер є акціонером Murphy & McGonigle, P.C. і колишній генеральний радник Департаменту фінансових послуг штату Нью-Йорк (DFS).

З оцінками 4 мільярдів доларів або більше залучених інвестиційних капіталів, 2017 рік був роком буму первинних пропозицій монет (ICO). Але це супроводжувалося іншим бумом: звуком руйнування нормативної бази.

За ONE підрахунками, більше 50 компаній щомісяця використовували продаж токенів для залучення коштів – і в основному всі вони діяли без урахування законів США про цінні папери.

Потім, у липні 2017 року, Комісія з цінних паперів і бірж США випустила Звіт DAO, який, використовуючи давно створений Верховний суд США Хауї тест, зробив висновок, що певні цифрові токени, продані інвесторам, є «інвестиційними контрактами» відповідно до Закону про цінні папери 1933 року і тому підлягають реєстрації SEC.

Трохи більше ніж через чотири місяці Комісія з цінних паперів і цінних паперів підтвердила це рішення в Манчі справа, провадження, в якому агентство адміністративно зупинило ICO як недозволений продаж незареєстрованих цінних паперів.

За цими подіями на початку 2018 року послідувала низка повісток SEC і примусових дій, спрямованих на подібні пропозиції токенів – багато з яких мали запах шахрайства.

Відкидаючи слабшаючі дебати щодо того, що може становити токен «корисності», який не задовольняє Хауї (і, отже, не є інвестиційним контрактом), тепер зрозуміло що думає SEC: переважна більшість ICO, проведених до цього часу в Сполучених Штатах, порушували федеральний закон, і поточна торгівля цими токенами передбачає незаконну купівлю та продаж незареєстрованих цінних паперів.

Цей вплив на Крипто мав серйозні та несприятливі наслідки для учасників ринку.

Для багатьох токенів безпеки ліквідність вичерпалася, а ціни впали. Крім того, регулятивна (і, можливо, кримінальна) вразливість промоутерів ICO, викликана нестабільність ринку для існуючих токенів безпеки та втеча американського капіталу за кордон, де продажі токенів залишаються необмеженими, перетворюють всю ситуацію на королівський безлад у масштабі Шалтая.

Настав час його очистити.

Зразкова програма амністії

Без звинувачень у недовірі уряду та непокорі регуляторам SEC та учасники ICO повинні працювати разом, щоб знайти розумне ринкове рішення. Будь-яке рішення повинно мати дві важливі складові:

(1) засіб для інтеграції нового класу активів у встановлену структуру нагляду; і

(2) механізм захисту, наскільки це можливо, вартості значних, але юридично недосконалих інвестицій.

Судячи з усього, діалог між зацікавленими сторонами вже розпочався. Звіти вказують на те, що основні спонсори Криптовалюта разом зі своїми юристами та лобістами нещодавно зустрілися з офіційними особами Комісії, щоб Request «широкого звільнення від федерального нагляду», що тим не менше дозволило б SEC втручатися в ICO, «якщо емітент токенів вчинив шахрайство».

Хоча «широкий» регулятивний виняток для незареєстрованих маркерів безпеки навряд чи буде найближчим часом, SEC розробила та впровадила програму амністії для іншого класу порушників законодавства про цінні папери, яка також може послужити схемою для розшифровки проблемних ICO.

Минулого лютого Відділ Комісії з питань забезпечення виконання оголосив про «Ініціатива Повідомлення про вибір класу» (Ініціатива SCSD). Ініціатива SCSD – це спроба агентства вирішити масові та постійні порушення правил Повідомлення інвестиційними радниками.

Багато консультантів продавали клієнтам певні класи акцій взаємних фондів, не повідомляючи їм, що вони отримують гонорар консультанта у зв’язку з цими акціями та що інші менш дорогі акції, які не передбачають комісію консультанта, доступні для придбання. Цей сценарій явно передбачає суттєвий конфлікт інтересів для інвестиційних консультантів із фідуціарними зобов’язаннями.

Відповідно до Ініціативи SCSD, інвестиційні радники, які самостійно повідомляють про свої порушення, мають право домовитися з SEC згідно зі стандартними умовами: (1) видання наказу про припинення та відмову та осуд щодо згоди, у якому радник не визнає та не заперечує висновки SEC; (2) вилучення неправомірно отриманих прибутків радника та сплата відсотків з цих доходів; та (3) прийняття радником визначених зобов’язань, спрямованих на виправлення процедур продажу, які призвели до порушень Повідомлення .

Нарешті, в обмін на ці зобов’язання Відділ контролю за дотриманням законодавства SEC рекомендуватиме Комісії не накладати штрафних санкцій на радника, який надає самозвіти.

Проблема незареєстрованих маркерів безпеки вимагає подібного підходу.

Як це буде працювати

Як деякі вже зробили запропоновано, нам в основному потрібна регулятивна переробка для першої хвилі ICO. Програма амністії, як-от Ініціатива SCSD, може стати ONE із способів досягнення цієї мети.

Якщо його правильно спроектувати, він міг би асимілювати шахрайські токени безпеки в складі регульованих інструментів без винагороди за попередні порушення законодавства про цінні папери. Це також могло б надати емітентам незареєстрованих маркерів цінних паперів впорядкований і більш доступний спосіб вирішення потенційно згубної цивільної відповідальності відповідно до розділу 12 Закону про цінні папери 1933 року (встановлення підстави для анулювання або відшкодування збитків у зв’язку з продажем незареєстрованих цінних паперів).

План амністії ICO потребує принаймні двох CORE елементів для досягнення цих цілей.

Для початку емітенти незареєстрованих маркерів безпеки (назвемо їх «старими маркерами») мали б пройти офіційний процес реєстрації SEC для того, що по суті є замінними маркерами («новими маркерами»). Після схвалення такої реєстрації емітенти повинні будуть обміняти старі токени на нові для всіх бажаючих покупців – свого роду цифрова тендерна пропозиція.

Як стимул для обміну старих токенів на нові, емітентам, ймовірно, потрібно було б запропонувати додаткову винагороду – можливо, заплатити новими токенами, а не готівкою, щоб зберегти операційний капітал компанії.

Крім того, щоб уникнути законодавчих заборон інвесторам, які відмовляються від дотримання законодавства про цінні папери, цей другий етап необхідної транзакції амністії має бути структурований як врегулювання та звільнення від будь-яких претензій Розділу 12 до емітентів старих токенів. Як пояснюється в рішенні Апеляційного суду США від 2017 року Пастернак проти Шредера:

«за загальним принципом, якщо одна сторона пропонує іншій стороні винагороду для виправлення ймовірного порушення законодавства про цінні папери, прийняття такої пропозиції в обмін на звільнення від... претензій прирівнюється до встановлення «дотримання» законодавства про цінні папери».

Інвестори-відмовники, які вирішили не викуповувати свої старі токени, звичайно, збережуть свої претензії за Розділом 12. Але, імовірно, емітент знав би приблизну кількість відмов перед самозвітністю, і – з точки зору відповідальності – це число мало б бути економічно прийнятним для компанії. В іншому випадку емітенту взагалі не було б сенсу вимагати амністії.

Дійсно, процес амністії ICO, який включав ці елементи, міг би допомогти відокремити хороші яйця від поганих. Оцінюючи положення про обмін, інвестори повинні визначити, чи є більша цінність у підтвердженні своєї частки в компанії чи відстоюванні своїх прав на анулювання. Цей тверезий другий погляд має сприяти прийняттю ефективних рішень інвестора, які відображатимуть здоров’я та перспективи основного підприємства.

Більше того, емітенти відверто шахрайських ICO мають мало шансів успішно зареєструвати свої нові токени в SEC, а отже, не мають мотивації навіть спробувати. Такий акт самостійного вибору має значно допомогти SEC у визначенні деяких із найбільш підходящих суб’єктів для правоохоронної діяльності.

Ця запропонована стратегія боротьби з поширеними порушеннями прав на цінні папери на ринку криптоактивів не є комплексним планом регулювання. Навпаки, він представлений лише як початок розмови. Безперечно, інші юридичні міркування та, можливо, технологічні обмеження надалі формуватимуть параметри будь-якої остаточної програми.

Однак необхідно терміново розпочати серйозні переговори. У той час як регулятори, підприємці та інвестори ходять на яєчній шкаралупі, інновації сповільнюються. Іноді вам просто потрібно розбити кілька яєць, щоб рухатися вперед.

SEC зображення через Shutterstock.