¿Por qué la SEC debería conceder amnistía a las ICO ilegales?

Daniel S. Alter es accionista de Murphy & McGonigle, P.C. y ex asesor general del Departamento de Servicios Financieros del Estado de Nueva York (DFS).

Con un estimado de 4 mil millones de dólares o más recaudados en capital de inversión,2017Fue un año de auge para las ofertas iniciales de monedas (ICO). Pero vino acompañado de otro tipo de auge: el desplome del marco regulatorio.

Según un recuento, más de 50 empresas por mes utilizaban las ventas de tokens para recaudar fondos y casi todas procedían sin tener en cuenta las leyes de valores de Estados Unidos.

Luego, en julio de 2017, la Comisión de Bolsa y Valores de Estados Unidos emitióEl informe de la DAO, que, al emplear la ya establecida regla de la Corte Suprema de los Estados Unidos,HoweyLa prueba concluyó que ciertos tokens digitales vendidos a inversores eran “contratos de inversión” según la Ley de Valores de 1933 y, por lo tanto, estaban sujetos al registro de la SEC.

Poco más de cuatro meses después, la SEC reiteró y aplicó esa determinación en elMunchee caso, un procedimiento en el que la agencia detuvo administrativamente una ICO por considerarla una venta inadmisible de valores no registrados.

A principios de 2018, estos acontecimientos fueron seguidos por una cascada de citaciones de la SEC y acciones de cumplimiento dirigidas a ofertas de tokens similares, muchas de las cuales tenían indicios de fraude.

Dejando de lado el debate cada vez más desvanecido sobre qué puede constituir un token de “utilidad” que no satisface lasHoweyprueba (y por lo tanto no es un contrato de inversión), ahora está claroLo que piensa la SEC:La gran mayoría de las ICO realizadas hasta ahora en los Estados Unidos han violado la ley federal, y el comercio actual de esos tokens implica la compra y venta ilegal de valores no registrados.

Esta mancha en los Cripto ha tenido consecuencias graves y adversas para los participantes del mercado.

Para muchos tokens de seguridad, la liquidez se ha agotado y los precios han caído. Además, la vulnerabilidad regulatoria (y posiblemente criminal) de los promotores de ICO, la consiguiente inestabilidad del mercado para los tokens de seguridad existentes y la fuga de capital estadounidense al extranjero, donde la venta de tokens permanece sin restricciones, convierten la situación en un desastre a escala real.

Es hora de limpiarlo.

Un programa modelo de amnistía

Sin reproches por la desconfianza del gobierno ni por desafiar las regulaciones, la SEC y los participantes de la ICO deben colaborar para encontrar una solución razonable al mercado. Cualquier solución debe tener dos componentes esenciales:

(1) un vehículo para integrar una nueva clase de activos en la estructura de supervisión establecida; y

(2) un mecanismo para proteger, en la medida de lo posible, el valor de inversiones sustanciales pero jurídicamente defectuosas.

Al parecer ya se ha iniciado un diálogo entre las partes interesadas.Informes indican que los principales patrocinadores de Criptomonedas , junto con sus abogados y cabilderos, se reunieron recientemente con funcionarios de la Comisión para Request “una amplia exención de la supervisión federal” que, no obstante, permitiría a la SEC intervenir en las ICO “si un emisor de tokens cometió fraude”.

Si bien no es probable que se implemente una exención regulatoria “amplia” para tokens de valores no registrados, la SEC ha diseñado e implementado un programa de amnistía para una clase diferente de infractores de la ley de valores que también podría servir como modelo para desentrañar las ICO problemáticas.

El pasado mes de febrero, la División de Cumplimiento de la Comisión anunció laIniciativa de Aviso legal de la selección de clases de acciones (Iniciativa SCSD). La Iniciativa SCSD es un esfuerzo de la agencia para resolver las violaciones generalizadas y persistentes de las normas de Aviso legal por parte de los asesores de inversión.

Muchos asesores han estado vendiendo ciertas clases de acciones de fondos mutuos a sus clientes sin informarles que reciben honorarios por dichas acciones y que existen otras acciones más económicas, sin costo alguno. Esta situación claramente implica un conflicto de intereses significativo para los asesores de inversión con obligaciones fiduciarias.

En virtud de la Iniciativa SCSD, los asesores de inversión que denuncian ellos mismos sus violaciones son elegibles para llegar a un acuerdo con la SEC de acuerdo con términos estandarizados: (1) la emisión de una orden de cese y desistimiento y censura por consentimiento, en la que un asesor no admite ni niega las conclusiones de la SEC; (2) la restitución de las ganancias mal habidas de un asesor y el pago de intereses sobre esos ingresos; y (3) la aceptación por parte de un asesor de compromisos específicos destinados a corregir los procedimientos de venta que dieron lugar a las violaciones de Aviso legal .

Finalmente, a cambio de dichos compromisos, la División de Cumplimiento de la SEC recomendará que la Comisión no imponga sanciones al asesor que autoinforme.

El problema de los tokens de seguridad no registrados justifica un enfoque similar.

Cómo funcionaría

Como algunos ya lo han dichosugeridoBásicamente, necesitamos una renovación regulatoria para la primera ola de ICO. Un programa de amnistía como la Iniciativa SCSD podría ser una forma de lograr ese objetivo.

Si se diseña correctamente, integraría los tokens de valores fraudulentos en el conjunto de instrumentos regulados sin compensar las infracciones previas de la legislación sobre valores. También podría ofrecer a los emisores de tokens de valores no registrados una solución ordenada y más asequible para resolver la responsabilidad civil potencialmente ruinosa en virtud del artículo 12 de la Ley de Valores de 1933 (que establece una causa de acción para la rescisión o la indemnización por daños y perjuicios en relación con la venta de valores no registrados).

Un plan de amnistía de la ICO necesitaría al menos dos elementos CORE para alcanzar esos objetivos.

Para empezar, los emisores de tokens de valor no registrados (llamados "tokens antiguos") tendrían que completar un proceso formal de registro ante la SEC para lo que, en esencia, son tokens de reemplazo ("tokens nuevos"). Tras la aprobación de dicho registro, los emisores tendrían que intercambiar los tokens antiguos por tokens nuevos para todos los interesados, una especie de oferta pública de adquisición digital.

Como incentivo para intercambiar tokens antiguos por nuevos, los emisores probablemente tendrían que ofrecer alguna contraprestación adicional (posiblemente pagada en tokens nuevos en lugar de efectivo) para preservar el capital operativo de la empresa.

Además, para evitar las prohibiciones legales que impiden a los inversores renunciar al cumplimiento de las leyes de valores, esta segunda etapa de la transacción de amnistía requerida debería estructurarse como una liquidación y liberación de cualquier Reclamación de la Sección 12 contra los emisores de tokens antiguos. Como se explicó en la decisión de la Corte de Apelaciones de EE. UU. de 2017 enPasternack contra Schrader:

“Como principio general, siempre que una parte ofrece una contraprestación a otra para remediar una supuesta violación de las leyes de valores, la aceptación de esa oferta a cambio de una liberación de… reclamaciones equivale a establecer ‘cumplimiento’ de las leyes de valores”.

Los inversores holdout que optaron por no canjear sus tokens antiguos conservarían, por supuesto, sus reclamaciones de la Sección 12. Sin embargo, es de suponer que el emisor conocería el número aproximado de holdouts antes de informar por sí mismo, y, en términos de responsabilidad, dicha cifra tendría que ser económicamente manejable para la empresa. De lo contrario, no tendría sentido que el emisor solicitara una amnistía.

De hecho, un proceso de amnistía para ICO que incluyera estos elementos podría ayudar a distinguir a los buenos de los malos. Al evaluar la cláusula de swap, los inversores tendrían que determinar si resulta más rentable reafirmar su participación en la empresa o ejercer su derecho de rescisión. Esta segunda mirada sobria debería promover decisiones de inversión eficientes que reflejen la salud y las perspectivas de la empresa subyacente.

Además, los emisores de ICO manifiestamente fraudulentas tienen pocas posibilidades de registrar con éxito sus nuevos tokens ante la SEC y, por lo tanto, tienen poca motivación para siquiera intentarlo. Este acto de autoselección debería ayudar significativamente a la SEC a identificar a algunos de los sujetos más adecuados para las actividades de cumplimiento.

Esta estrategia propuesta para abordar las violaciones generalizadas de valores en el mercado de criptoactivos no pretende ser un plan regulatorio integral. Al contrario, se presenta simplemente como un punto de partida. Sin duda, otras consideraciones legales y, posiblemente, limitaciones tecnológicas definirán los parámetros de cualquier programa final.

Sin embargo, es urgente que se inicien conversaciones serias. Mientras reguladores, emprendedores e inversores andan con pies de plomo, la innovación se ralentiza. A veces, basta con romper algunos huevos para avanzar.

Imagen de la SECa través deShutterstock.