A estratégia de “culpar os advogados” da SBF funcionará?

Hoje surgiram notícias de que Sam Bankman-Fried definiu uma estratégia legal antes de seu julgamento criminal em outubro, que se resume a isto:

Os advogados me obrigaram a fazer isso.

“Sam Bankman-Fried pretende argumentar que estava agindo de ‘boa fé’ ao emprestar fundos aos executivos da FTX e da Alameda, ao configurar mensagens do Signal para exclusão automática e ao configurar um conjunto de entidades norte-americanas porque estava seguindo o conselho de advogados, incluindo o escritório de advocacia Fenwick & West”, Nikhilesh De, editor regulatório da CoinDesk,escreveu quinta-feira.

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De relata uma carta dos advogados da SBF, publicada na quarta-feira, que detalha essa chamada estratégia de "conselho de advogado". A carta diz que a defesa "pretende obter evidências de que o Sr. Bankman-Fried estava ciente de que os advogados de Fenwick, bem como os advogados internos da FTX ... estavam envolvidos na revisão e aprovação de decisões... o que lhe deu garantia de que ele estava agindo de boa-fé."

SBF é acusado por promotores federais de “múltiplos esquemas de fraude”, incluindo fraude eletrônica, de commodities e de valores mobiliários, e pode pegar décadas de prisão se for considerado culpado.

Sua defesa de estratégia emergente é certamente inteligente em teoria, e se alinha com algumas das outras mensagens que a SBF vem fazendo desde o colapso espetacular da FTX em novembro passado. O rei da Cripto caído de 31 anos tem se apresentado como jovem e infeliz, muito imaturo para ter orquestrado qualquer grande mal. Como ele conta, ele estava simplesmente fora de sua profundidade, uma criatura moldada por colaboradores mais velhos e experientes – como seus advogados na Fenwick & West, uma empresa de médio porte especializada em aconselhar startups de tecnologia.

A questão é se essa estratégia de culpar os advogados funcionará.

A CoinDesk entrou em contato com vários advogados de defesa e especialistas jurídicos em criptomoedas para comentar.

Ira Lee Sorkin, um advogado de defesa mais conhecido por aconselharBernie Madoff, disse que a estratégia de "conselho de advogado" era bastante comum em casos de colarinho branco e poderia ser produtiva para ele. Os promotores têm que mostrar que a SBF pretendia fraudar, então uma estratégia para mostrar que ele agiu com base em conselho externo, em vez de independente, poderia ser útil.

Mas isso traz riscos para a equipe da SBF. Por um ONE, seus antigos advogados na Fenwick & West podem muito bem ser chamados como testemunhas pela promotoria, uma eventualidade com um resultado incerto. “Pode ser precário porque você está colocando pessoas que o aconselharam na linha de fogo”, disse Sorkin ao CoinDesk.

O juiz também teria que decidir se o conselho dado à SBF é coberto pelo privilégio advogado-cliente ou se poderia ser totalmente revelado no tribunal. Esse privilégio é tipicamente entre advogados e uma empresa, não entre os advogados e a SBF como um indivíduo, disseram advogados ao CoinDesk. Então, a atual gestão da FTX decidiria se renunciaria ao seu direito à confidencialidade na divulgação de documentos relevantes.

Advogados do escritório de advocacia Curtis disseram que a SBF pode ter dificuldade em obter os documentos necessários para mostrar que a SBF agiu com base em consultoria externa.

"Se ele não for capaz de obter os documentos físicos, isso levanta a questão de como ele será capaz de provar que recebeu conselhos de um advogado e que confiou neles. É aqui que o depoimento de testemunhas pode entrar em jogo", disse Kaitlyn Devenyns, uma associada de contencioso de colarinho branco na Curtis.

Além disso, SBF tem que mostrar que leu e agiu de acordo com o conselho. "Mesmo que SBF consiga a evidência que quer, ele ainda precisa estabelecer que ele realmente leu ou recebeu o conselho antes que ele possa alegar que agiu de acordo com ele", disse Elisa Botero, sócia da Curtis e chefe do grupo de ativos digitais e Tecnologia blockchain da empresa.

Ele pode negar o elemento de “intenção” necessário para provar o caso contra ele

Joseph Tully, advogado de defesa criminal da Tully & Weiss, acredita que a estratégia de “culpar o advogado” é uma boa ONE para a SBF.

“[Ele] T pode negar que cometeu os atos reais que constituem os crimes [mas] ao dizer que estava apenas seguindo o conselho de seus advogados, ele pode negar o elemento de 'intenção' necessário para provar o caso contra ele. Se um acusado pode negar qualquer elemento em um caso criminal, toda a acusação cai por terra”, disse Tully ao CoinDesk por e-mail.

“A única questão possível que isso levanta é que ele abriria mão de suas comunicações confidenciais com seus advogados e tudo, ou quase tudo, que ele e seus advogados discutiram seria descoberto pelos promotores.”

Joshua Klayman, chefe de fintech, blockchain e ativos digitais nos EUA na Linklaters, disse que o sucesso ou não da estratégia dependeria se SBF seguiria consistentemente o conselho que recebeu. “Na minha opinião, seria prematuro ter uma opinião sobre a probabilidade de sucesso”, ela disse à CoinDesk em uma resposta por e-mail.

“Com esse tipo de defesa, eu esperaria que isso envolvesse uma investigação altamente específica de fatos e circunstâncias, inclusive com relação à substância e à forma do conselho supostamente dado e se qualquer conselho jurídico alegado foi seguido sem variação e de boa-fé.”

Tully concorda com Klayman. “Se os advogados realmente analisaram tudo e deram a ele esse conselho, [SBF] está bem. No entanto, se houver algo nas comunicações que diga o contrário, ele está perdido”, disse ele.

É notável, a este respeito, que a SBF tenha sido conhecida por desconsiderar o aconselhamento jurídico anteriormente, nomeadamente de vários advogados que disseramele deveria permanecer quieto enquanto aguarda o julgamento.

Dado o drama e a escala dos supostos crimes de SBF, seu julgamento provavelmente será amplamente coberto tanto pela imprensa especializada quanto pela grande imprensa. Se as últimas notícias servirem de referência, podemos esperar que os advogados do caso desempenhem um papel fundamental, tanto na direção da estratégia quanto na participação nela.

ATUALIZADO em 23 de agosto de 2023, 19:33 UTC: Adiciona comentário adicional de advogados da Curtis.