Irrealidade econômica: o que os precedentes da ICO da SEC significam para a Ripple

A história da oferta inicial de moeda (ICO) na lei americana é uma peça em quatro atos: Kik Interactive, Telegram, LBRY e Ripple Labs.

Com três desses quatro casos decididos e a Ripple Labs trocando respostas conflitantes às moções de julgamento sumário na sexta-feira, 2 de dezembro, agora entramos no desfecho de uma saga de 10 anos.

Preston Byrne, colunista da CoinDesk , é sócio do Digital Commerce Group da Brown Rudnick. Este artigo foi extraído do The Node, o resumo diário da CoinDesk das histórias mais importantes em notícias sobre blockchain e Cripto . Você pode assinar para obter o conteúdo completo boletim informativo aqui.

A história começa com projetos há muito esquecidos como Mastercoin e Counterparty, foi lançada à consciência pública com projetos como Ethereum e agora morre lentamente enquanto os desenvolvedores de Cripto americanos evitam a metrópole em busca de pastos mais verdes no exterior.

Se a Ripple perder, como espero que aconteça mais cedo ou mais tarde, sua derrota seria altamente simbólica. A empresa e seu protocolo associado estão entre os projetos de Criptomoeda mais longos e significativos do mundo. XRP é praticamente um nome familiar.

Em 2012, quando a Ripple foi fundada, o termo “oferta inicial de moeda” não existia. Nem as ações de execução contra a então minúscula indústria de Cripto . Na verdade, a Comissão de Valores Mobiliários dos EUA (SEC) T anunciaria seu primeiro acordo por suposta violação de registro até novembro de 2018 com os ICOs Airfox e Paragon. Para contextualizar, a rede da Ripple entrou em produção em 1º de janeiro de 2013 – quase seis anos antes.

Além do fato de o XRP estar entre as 10 principais moedas por capitalização de mercado por quase uma década, o projeto Ripple também representou uma abordagem única ao consenso em uma época em que abordagens alternativas à coordenação de blockchain de qualquer tipo tinham apenas alguns anos.

Em termos gerais, as blockchains no período de 2013-2015 funcionaram de uma das quatro maneiras:

• prova de trabalho, que requer energia computacional para proteger a rede
• prova de participação, que permite aos detentores de tokens validar blocos
• com permissão, ou seja, onde os criadores de blocos são escolhidos por alguma entidade, e
• aquela coisa estranha que o Ripple faz

Ripple utiliza um novo mecanismo de consenso onde uma lista de nós, a chamada “UNL” ou “Unique Node List”, conduz votação round-robin até que 80% deles concordem sobre quais transações devem ser anexadas ao final de uma cadeia. Isso é semelhante a um modelo mais comumente conhecido hoje como delegated proof-of-stake (exceto, sem a participação). Tendermint ou Cosmos adotam abordagens semelhantes a esse processo de votação, exceto sem a UNL (e marcadamente mais descentralização).

As vantagens dessa abordagem round-robin, foi alegado pelos proponentes da Ripple, são que a rede pode processar muito mais transações a um custo muito menor. As desvantagens, dizem os detratores, são que ela requer um grau maior de confiança e não é verdadeiramente descentralizada.

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Felizmente, os problemas legais da Ripple não são sobre o protocolo – eles são sobre os tokens. Na gênese, a Ripple Labs, ou sua entidade predecessora OpenCoin, cunhou 100 bilhões de tokens XRP , que foram posteriormente distribuídos para a empresa e os primeiros executivos e então vendidos para os Mercados de Cripto mais amplos para financiar as operações da Ripple Labs.

Na época, havia muitadebate animado sobre se os tokens vendidos dessa maneira constituíam títulos. De um lado, estavam os empreendedores de Cripto que alegavam que as vendas de tokens poderiam servir como um mecanismo de governança levemente regulamentado e uma ferramenta de crowdfunding. Do outro, estavam muitos advogados, inclusive eu, que achavam que a SEC acabaria ficando sábia e reprimiria a prática.

Como sabemos agora, os céticos estavam certos.

O primeiro ICO a cair em grande estilo foi o Kik Interactive. O Kik era, ou melhor, ainda é, um aplicativo de mensagens pouco usado que girou para a Cripto no auge do primeiro grande boom do ICO em 2017. O Kik vendeu tokens diretamente ao público sem uma declaração de registro em vigor. A SEC processou e, 16 meses depois, o Kik perdeu em uma moção para julgamento sumário.

O Telegram foi o próximo scalp da SEC. O Telegram é um aplicativo de mensagens popular, supostamente criptografado, fundado pelo bilionário russo Pavel Durov. Notoriamente, apesar de ser um dos aplicativos de mensagens mais usados ​​do planeta, o Telegram não gera receita. Para remediar isso, o Telegram emitiu e vendeu uma quantia impressionante US$ 1,7 bilhão de tokens de Criptomoeda em várias transações privadas de arrecadação de fundos por meio de colocação privada ao longo de 2018.

O Telegram diferia do Kik Interactive principalmente porque o Telegram vendia tokens primeiro por meio de colocação privada para investidores de alto patrimônio líquido e offshore, que presumivelmente mais tarde descarregariam esses tokens nos Mercados dos EUA e, portanto, para compradores de varejo dos EUA. Poucos dias antes dos tokens serem emitidos, a SEC processou o Telegram e obteve uma ordem de restrição de emergência interrompendo a conversão do token. Aqui, também, a SEC WIN rapidamente em uma moção de liminar. O projeto oficial do token do Telegram morreu imediatamente (mas continuou emem váriose não relacionadoformulários).

LBRY (pronuncia-se “Library”) foi o próximo projeto na tábua de corte. LBRY é uma releitura do YouTube com ferramentas de monetização descentralizadas, projetadas para resolver o problema da censura politicamente motivada em empresas como Google e Facebook. O token realizou umfunção real em uma aplicação real. A venda desse token, no entanto, foi considerada uma oferta de contratos de investimento.

Assim como no Kik Interactive e no Telegram, a LBRY também perdeu uma moção de julgamento sumário, desta vez em New Hampshire. LBRYdisse que “A LBRY Inc. provavelmente estará morta em um futuro NEAR .”

Isso nos traz aos dias atuais. A SEC argumenta que entre 2013 e 2020 a Ripple levantou US$ 1,3 bilhão vendendo XRP, o que representou um “contrato de investimento”. Em 2 de dezembro, a SEC e a Ripple trocaram moções de duelo no que deveriam ser os últimos tiros disparados (ou pelo menos entre os últimos tiros disparados) entre elas, antes que um juiz no Distrito Sul de Nova York decidisse, mais uma vez, sobre a legalidade de um projeto de token.

Resumindo o argumento da Ripple neste caso a uma única linha no Twitter, o advogado da empresa Stuart Alderoty recorreu a algo semelhante anegação. Ele argumentou, entre outras coisas, que não há contrato de investimento porque não há contrato formal entre os compradores de Ripple e XRP , e que os tokens foram vendidos para uso consuntivo.

A SEC, por sua vez, se refere à “realidade econômica” das vendas da Ripple não menos que 15 vezes, pedindo ao tribunal que olhe “além das isenções de responsabilidade padrão” para os fatos como eles estão – incluindo quem comprou os tokens e como eles foram usados. Essa realidade econômica supostamente “exclui qualquer argumento de que a Ripple ofereceu e vendeu XRP principalmente para uso consuntivo”.

Revisando os processos precedentes, fica bem claro qual argumento teve mais sucesso em tribunais federais. Em Kik, o juiz Alvin Hellerstein escreveu que “a forma deve ser desconsiderada em favor da substância e a ênfase deve estar na realidade econômica” (citando Tcherepenin v. Knight, 389 U.S. 332, 336, de 1967).

No Telegram, o Juiz P. Kevin Castel destacou que “o Congresso pretendia que a aplicação [das leis de valores mobiliários] dependesse das realidades econômicas subjacentes a uma transação, e não do nome a ela anexado” (citando Glen-Arden v. Constantino, 493 F.2d 1027, 1034 (2d Cir. 1974)).

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No caso LBRY, o juiz Paul Barbadoro escreveu que “o foco do inquérito está nas realidades econômicas objetivas da transação, e não na forma que a transação assume” (citando United Housing Foundation v. Forman, 421 U.S. 837, 848 (1975)).

A SEC concluiu sua resposta breve à Ripple e ao tribunal afirmando que “o regime de registro estabelecido pelas leis federais de valores mobiliários não regula ‘indústrias’. Ele regula a conduta… para o benefício dos investidores.”

Sério mesmo?

Neste ponto, a indústria Cripto mais ou menos se resignou ao fato de que uma ICO de jardim provavelmente satisfaz todos os membros do Teste Howey, um conjunto fundamental de padrões para determinar o que é um título. Espero que o resultado do litígio da Ripple apenas confirme isso.

No entanto, há outra realidade econômica que precisa ser considerada: hoje, está abundantemente claro que a Cripto nunca vai embora. Para todos os precedentes discutindo “realidade econômica”, o fato mais material é que há centenas de milhões de usuários de Cripto ao redor do globo, e esse número está crescendo exponencialmente, e muitos são americanos.

Dizer aos projetos de Cripto de próxima geração que o único caminho para a conformidade é “entre e registre-se” ou cair morto é como tentar levar um Ford Modelo T para o espaço. O modo básico de operação da criptografia é por autocustódia e transações diretas ponto a ponto pela Internet, não por meio de formulários de papel assinados com tinta úmida e enviados a um agente de transferência ou corretora. Não há bolsas de valores nacionais que suportem a negociação de ativos Cripto . A SEC T vai aprovarum fundo de troca de negociação regulamentado (ETF), apesar de muitas propostas e muita demanda do mercado. A lista continua.

Está bem claro que uma classe enorme de investidores T quer o que a SEC está vendendo. Na verdade, eles querem o oposto. Milhões de nativos digitais usam contratos inteligentes sem confiança diariamente para empréstimos e outras bestas financeiras, ou concedem e compram ativos como fluxos de caixa de royalties fracionários. Eles fazem isso em um instante, de qualquer lugar do mundo, com qualquer pessoa no mundo, em supercomputadores portáteis menores que uma barra de chocolate. Muito em breve, eles farão isso com a assistência da inteligência artificial (IA). Os investidores terão literalmente habilidades sobre-humanas na ponta dos dedos.

Nos últimos seis anos, a Cripto aceitou as realidades econômicas de um esquema regulatório da era da Depressão. A única questão para a América, neste momento, é se queremos recuar um BIT desse regime para que possamos nutrir e supervisionar essas novas empresas de Cripto aqui mesmo em casa – ou persistir e levá-las para o exterior.

Os velhos métodos acabaram, quer o Congresso goste ou não.

CORREÇÃO: (6 de dezembro, 19:15 UTC): A legenda da imagem identificou incorretamente o presidente da SEC, Gary Gensler.