Contorções para conformidade: a vida sob a BitLicense de Nova York

Sarah H. Brennan, advogada corporativa e de valores mobiliários, lidera a equipe de prática de Tecnologia blockchain, Criptomoeda e ativos digitais na Lippes Mathias Wexler Friedman LLP.

Em junho de 2015, em uma corrida para ser o pioneiro no setor, o Departamento de Serviços Financeiros de Nova York (DFS) promulgou a estrutura regulatória BitLicense, um regime de licenciamento que abrange substancialmente todas as "atividades comerciais de moeda virtual" na medida em que afetam Nova York ou seus residentes.

Ou seja, qualquer empresa envolvida em atividades comerciais de moeda virtual envolvendo o estado de Nova York ou pessoas que residam, estejam localizadas, tenham um local de negócios ou estejam conduzindo negócios em Nova York deve solicitar a BitLicense, sem períodos de carência ou exceções de minimis.

Na medida em que uma empresa passa pelo licenciamentoprocessoe recebe uma BitLicense, como quatro empresas fizeram até o momento (além de duas empresas que realizaram o processo de inscrição e receberamcartas de confiança), a BitLicense impõe encargos operacionais significativos, exigindo políticas e processos de conformidade robustos com relação a antifraude, combate à lavagem de dinheiro, segurança cibernética, Política de Privacidade e segurança da informação, entre outros requisitos.

Como tal, a BitLicense provocou a fuga de Nova Iorque de grandes players comoBitfinex e Transformaçãoe teve um efeito inibidor sobre outros que agiram com muita cautela.

Para aqueles de nós que permanecem em Nova York porque por acaso moramos aqui, há uma sensação generalizada de confusão quanto ao escopo das atividades que se enquadram no escopo dos regulamentos dados: sua formulação vaga, requisitos que parecemposicionado em direção às instituições financeirase a falta de orientação formal após a promulgação dos regulamentos.

No geral, a incerteza quanto ao alcance do requisito de licenciamento deixou muitas empresas com três opções: evitar completamente fazer negócios em Nova York, tentar estruturar um negócio em torno da lei ou se envolver em potencial ou total descumprimento da lei.

Com base no fato de que o DFS recebeutão poucos candidatosaté o momento, e tem apenascinco pedidos rejeitados no arquivo, ONE -se inferir que muitos estão optando pela não conformidade.

Estudos de caso

A Drone Energy e a Travel by Token são duas clientes minhas sediadas no Empire State que administram negócios muito diferentes, mas com a preocupação comum de operar de acordo com as melhores práticas.

Essas empresas, além de cumprir com os regimes regulatórios federais, estaduais e estrangeiros aplicáveis (existentes e em desenvolvimento), estão gastando uma quantidade significativa de tempo e energia para se estruturar em torno da BitLicense.

Por exemplo, a Drone Energy tem uma solução patenteada e um modelo de negócio inovador projetado em torno da mineração de Criptomoeda. Embora fosse útil que essa isenção fosse explícita no texto dos regulamentos da BitLicense, O DFS indicou em comentários públicosque as atividades de mineração estão categoricamente fora do escopo da lei.

No entanto, em algum momento, o negócio tentará sair para dólares americanos sem cair na definição de "atividades comerciais de moeda virtual". Isso tem sido limitante, pois discutimos vários modelos de negócios potenciais, mas é algo que nosso cliente é capaz e está disposto a contornar.

O outro cliente, Travel by Token (TBT), é uma startup em estágio inicial que usa um modelo híbrido AirBnB/timeshare para estadias de férias, fornecendo aos detentores de tokens acesso a propriedades de férias compradas e mantidas pela empresa para uso exclusivo dos detentores de tokens a preços abaixo do mercado.

Como o token está em fase de desenvolvimento, estamos livres para desenvolver o software subjacente no estado de Nova York sob os regulamentos da BitLicense. Mas a empresa precisará deixar o estado antes de começar uma oferta de token e correr o risco de ser considerada como "controlando, administrando [e/] ou emitindo uma moeda virtual" sobSeção 200.2(q)(5)dos regulamentos BitLicense.

Embora forneça um caminho viável a seguir, estruturar planos de negócios e transações para evitar a BitLicense não é uma tarefa pequena nem barata.

Para dar um exemplo de como as regulamentações interagem, dados os desenvolvimentos nas leis de valores mobiliários somente ao longo de dezembro, para conduzir uma oferta de token de utilidade (seja para a Travel by Token ou para outro cliente sediado no estado de Nova York), estamos considerando o seguinte como uma possível solução alternativa para a BitLicense, uma vez que ela interage com as leis de valores mobiliários aplicáveis:

• Estruturação de uma oferta inicial como umaArtigo 506(c)-Acordo Simples compatível para Tokens Futuros (SAFADO) oferecendo, usando umprovedor de serviços terceirizadopara verificar investidores credenciados e para conformidade com AML/KYC, na medida em que fazemos captações iniciais em Nova York, porque o SAFT, embora seja claramente um contrato de investimento sujeito às leis de valores mobiliários, não deve acionar a BitLicense, já que nenhum token é emitido;
• Use os fundos arrecadados na oferta do SAFT para continuar a desenvolver o token e mover o negócio para fora do estado e/ou construir a estrutura organizacional e formar uma afiliada para conduzir a oferta em uma jurisdição mais amigável;
• Após a reorganização do negócio, na próxima iteração de financiamento, por meio de uma oferta de tokens:
  • No momento da oferta de tokens, avaliaríamos o estado das leis de valores mobiliários com relação a se os tokens de utilidade que são imediatamente utilizáveis em troca de um serviço ou produto constituem valores mobiliários aos olhos da Securities and Exchange Commission e/ou reguladores estaduais. Isso nos informaria se há necessidade de cumprir as leis de valores mobiliários na oferta maior. No entanto, mesmo se tomarmos a posição de que um token não é um valor mobiliário com base noTeste de Howey, provavelmente faríamos esforços para produzir materiais de oferta com divulgações robustas do tipo lei de valores mobiliários;
  • Na ausência de orientação do DFS, planejaríamos bloquear a participação de residentes do estado de Nova York (e quaisquer outros em jurisdições que gerem preocupações de conformidade) porque, adotando uma abordagem conservadora, todos os emissores provavelmente precisarão de uma BitLicense para conduzir qualquer tipo de oferta de token se estiverem sediados no estado ou se fizerem ofertas para residentes do estado.

O processo acima se refere apenas à arrecadação de fundos e se baseia no estado atual da lei, como a entendemos (literalmente) hoje.

Nova York aprovou os regulamentos BitLicense em um vácuo regulatório e agora as leis estaduais e federais estão tentando alcançá-los, muitas vezes com coordenação menos do que excelente entre os reguladores, causando um pesadelo de conformidade.

Próximos passos

Ausente umbem-sucedidocontestar os regulamentos do BitLicense no tribunal e, na ausência do DFS (ou da legislatura estadual) reformular as regras de acordo com a estrutura da Comissão de Leis Uniformes http://www.uniformlaws.org/Committee.aspx?title=Regulation%20of%20Virtual%20Currency%20Businesses%20Act, seria útil para o DFS emitir uma orientação mais abrangente do que o básicoPerguntas frequentespublicado em seu site.

Também Aprenda os limites da lei da maneira mais difícil – por meio de ações de execução, embora não tenha havido nenhuma até o momento.

No entanto, esclarecimentos adicionais (em qualquer formato) devem proporcionar conforto no espaço e limitar saídas futuras, bem como exercícios complexos de estruturação.

Contorçãoimagem via Shutterstock