Contorsions pour la conformité : la vie sous la BitLicense de New York

Sarah H. Brennan, avocate spécialisée en droit des sociétés et en valeurs mobilières, dirige l'équipe de pratique en matière de Technologies blockchain, de Cryptomonnaie et d'actifs numériques chez Lippes Mathias Wexler Friedman LLP.

En juin 2015, dans une course pour devenir un pionnier dans ce domaine, le Département des services financiers de New York (DFS) a promulgué le cadre réglementaire BitLicense, un régime de licences qui couvre la quasi-totalité des « activités commerciales de monnaie virtuelle » dans la mesure où elles touchent New York ou ses résidents.

À savoir, toute entreprise exerçant une activité commerciale de monnaie virtuelle impliquant l'État de New York ou des personnes qui résident, sont situées, ont un lieu d'affaires ou exercent des activités à New York doit demander la BitLicense, sans délai de grâce ni exception de minimis.

Dans la mesure où une entreprise réussit à obtenir une licenceprocessuset reçoit une BitLicense, comme quatre entreprises l'ont fait à ce jour (en plus de deux entreprises qui ont entrepris le processus de demande et ont reçuchartes de fiducie), la BitLicense impose des charges opérationnelles importantes, nécessitant des politiques et des processus de conformité robustes en matière de lutte contre la fraude, le blanchiment d'argent, la cybersécurité, la Politique de confidentialité et la sécurité des informations, entre autres exigences.

En tant que tel, la BitLicense a provoqué la fuite de New York de grands acteurs tels queBitfinex et Changement de formeet a eu un effet dissuasif sur d’autres agissant avec une extrême prudence.

Pour ceux d'entre nous qui restent à New York parce que nous vivons ici, il existe un sentiment généralisé de confusion quant à la portée des activités qui relèvent du champ d'application des réglementations données : leur formulation vague, leurs exigences qui semblentpositionné vers les institutions financièreset l’absence de directives formelles suite à la promulgation de la réglementation.

Au total, l’incertitude quant à la portée de l’obligation de licence a laissé de nombreuses entreprises avec trois options : éviter complètement de faire des affaires à New York, tenter de structurer une entreprise autour de la loi ou s’engager dans un non-respect potentiel ou pur et simple de la loi.

Sur la base du fait que DFS a reçusi peu de candidatsà ce jour, et n'a quecinq candidatures rejetées D'après les données du dossier, on pourrait déduire que beaucoup choisissent de ne pas se conformer.

Études de cas

Drone Energy et Travel by Token sont deux de mes clients basés dans l'Empire State qui dirigent des entreprises très différentes, mais avec le souci commun d'opérer conformément aux meilleures pratiques.

Ces entreprises, en plus de se conformer aux régimes réglementaires étrangers, fédéraux et étatiques applicables (existants et à mesure qu'ils se développent), consacrent beaucoup de temps et d'énergie à se structurer autour de la BitLicense.

Par exemple, Drone Energy dispose d'une solution brevetée et d'un modèle économique innovant axé sur le minage de Cryptomonnaie. Il aurait été utile que cette exemption soit explicitement mentionnée dans le texte de la réglementation BitLicense. Le DFS a indiqué dans les commentaires publicsque les activités minières sont catégoriquement hors du champ d’application de la loi.

Cependant, l'entreprise envisagera à un moment donné de se tourner vers le dollar américain sans tomber dans le piège de la définition d'« activités commerciales liées aux monnaies virtuelles ». Cette situation a été restrictive, car nous avons discuté de différents modèles économiques potentiels, mais notre client est capable et disposé à les contourner.

L'autre client, Travel by Token (TBT), est une start-up en phase de démarrage qui utilise un modèle hybride AirBnB/temps partagé pour les séjours de vacances, offrant aux détenteurs de jetons l'accès à des propriétés de vacances achetées et détenues par la société pour l'usage exclusif des détenteurs de jetons à des prix inférieurs à ceux du marché.

Le jeton étant en phase de développement, nous sommes autorisés à développer le logiciel sous-jacent dans l'État de New York, conformément à la réglementation BitLicense. Cependant, l'entreprise devra quitter l'État avant de lancer une offre de jetons et risque d'être considérée comme « contrôlant, administrant et/ou émettant une monnaie virtuelle » en vertu de la loi.Article 200.2(q)(5)des réglementations BitLicense.

Bien qu’il offre une voie viable à suivre, la structuration des plans d’affaires et des transactions pour éviter la BitLicense n’est pas une entreprise petite ou peu coûteuse.

Pour un exemple de la façon dont les réglementations interagissent, compte tenu de l'évolution des lois sur les valeurs mobilières au cours du seul mois de décembre, afin de mener une offre de jetons utilitaires (que ce soit pour Travel by Token ou pour un autre client basé dans l'État de New York), nous envisageons ce qui suit comme une solution de contournement potentielle à la BitLicense dans la mesure où elle interagit avec les lois sur les valeurs mobilières applicables :

• Structurer une offre initiale en tant que506(c)-Accord simple conforme pour les futurs jetons (SAFT) offrant, en utilisant unfournisseur de services tierspour vérifier les investisseurs accrédités et pour la conformité AML/KYC, dans la mesure où nous effectuons des levées initiales à New York, car le SAFT, bien qu'il s'agisse d'un contrat d'investissement soumis aux lois sur les valeurs mobilières, ne devrait pas déclencher la BitLicense car aucun jeton n'est émis ;
• Utiliser les fonds levés dans le cadre de l'offre SAFT pour continuer à développer le jeton et déplacer l'entreprise hors de l'État et/ou développer la structure organisationnelle et former une filiale pour mener l'offre dans une juridiction plus conviviale ;
• Suite à la réorganisation de l'entreprise, lors de la prochaine itération de financement, via une offre de jetons :
  • Au moment de l'émission de jetons, nous évaluerons l'état de la législation sur les valeurs mobilières afin de déterminer si les jetons utilitaires, immédiatement utilisables en échange d'un service ou d'un produit, constituent des valeurs mobilières aux yeux de la Securities and Exchange Commission et/ou des autorités de régulation des États. Cela nous permettra de déterminer s'il est nécessaire de se conformer à la législation sur les valeurs mobilières dans le cadre de l'émission. Cependant, même si nous considérons qu'un jeton n'est pas une valeur mobilière sur la base de l'article 10.1 ...test de Howey, nous déploierions probablement des efforts pour produire des documents d’offre contenant des informations solides de type droit des valeurs mobilières ;
  • En l'absence de directives du DFS, nous envisagerions d'empêcher les résidents de l'État de New York (et toute autre personne dans les juridictions qui suscitent des problèmes de conformité) de participer car, en adoptant une approche conservatrice, tous les émetteurs auront probablement besoin d'une BitLicense pour mener tout type d'offre de jetons s'ils sont basés dans l'État ou s'ils sont proposés aux résidents de l'État.

Le processus ci-dessus ne concerne que la collecte de fonds et est basé sur l’état actuel du droit tel que nous le comprenons (littéralement) aujourd’hui.

L'État de New York a adopté la réglementation BitLicense dans un vide réglementaire et les lois fédérales et étatiques la rattrapent désormais, souvent avec une coordination moins que stellaire entre les régulateurs, provoquant un cauchemar de conformité.

Prochaines étapes

En l'absence d'unréussicontestation des réglementations BitLicense devant les tribunaux, et à moins que le DFS (ou la législature de l'État) ne remanie les règles conformément au cadre de la Commission des lois uniformes http://www.uniformlaws.org/Committee.aspx?title=Regulation%20of%20Virtual%20Currency%20Businesses%20Act, il serait utile que le DFS publie des directives plus détaillées que les directives de baseFAQpublié sur son site Internet.

Nous Guides également les limites de la loi à nos dépens, par le biais de mesures coercitives, même si aucune n’a été prise jusqu’à présent.

Toutefois, une clarification supplémentaire (quelle que soit la forme qu'elle prenne) devrait apporter du confort dans l'espace et limiter les sorties ultérieures ainsi que les exercices de structuration complexes.

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