Come i federali stanno perseguendo il sistema di insider trading NFT come frode telematica e perché è importante

La scorsa settimana il Dipartimento di Giustizia degli Stati Uniti ha compiuto un passo innovativo nell’applicare le consolidate teorie penali sulla responsabilitàtoken non fungibili(NFT). Il 1° giugno, l'ufficio del procuratore degli Stati Uniti per il distretto meridionale di New York ha annunciato un'incriminazione che accusa Nathaniel Chastain di aver preso parte a un'operazione di insider trading che coinvolgeva NFT venduti su OpenSea, un mercato NFT, dove Chastain aveva lavorato in precedenza.

Il Dipartimento di Giustizia pubblicizza l'atto d'accusa come "il primo schema di insider trading su asset digitali" e fa seguito all'ordine esecutivo del presidente JOE Biden di marzo che chiedeva a varie agenzie federali di garantire "uno sviluppo responsabile degli asset digitali".

Insieme all'ordine esecutivo, l'atto d'accusa invia un forte segnale agli operatori dei mercati NFT e Criptovaluta : gli enti di regolamentazione stanno tenendo d'occhio la situazione.

di David L. Axelrodè responsabile della pratica di tutela dei titoli e contenzioso sulla governance aziendale presso Ballard Spahr LLP.

Andrea N. D'Aversaè un associato del dipartimento contenzioso dello studio legale Ballard Spahr.

Un NFT è un tipo di asset digitale archiviato su una blockchain che fornisce prova di proprietà e una licenza per utilizzarlo per scopi specifici. Sebbene gli oggetti digitali possano variare, una larga fetta del mercato riguarda opere d'arte e immagini digitali. OpenSea consente agli utenti di creare, vendere e acquistare NFT sulla sua piattaforma. La creazione e i trasferimenti sono evidenziati sulla blockchain Ethereum e gli acquisti vengono comunemente effettuati con ether, una Criptovaluta nativa della blockchain Ethereum .

Secondo l'atto di accusa, Chastain ha approfittato del modo in cui OpenSea promuove gli NFT sul suo sito. Più volte alla settimana, OpenSea elenca gli "NFT in evidenza" sulla sua homepage. Gli NFT in evidenza solitamente aumentavano di prezzo dopo essere apparsi sulla homepage a causa dell'"aumento della pubblicità e della conseguente domanda". L'atto di accusa sostiene che Chastain sapeva quali NFT OpenSea avrebbe presentato sulla sua homepage, perché a volte, nel suo ruolo di dipendente di OpenSea, li selezionava.

L'atto d'accusa sostiene inoltre che Chastain si è impegnato a KEEP riservate queste selezioni e a non utilizzare la sua conoscenza delle stesse per un guadagno personale.

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Il caso dei procuratori di New York

Il Southern District di New York sostiene che Chastain abbia agito su quelle informazioni commerciali riservate prima che diventassero di dominio pubblico. Secondo i procuratori, Chastain ha acquistato NFT poco prima che apparissero sulla homepage di OpenSea e li ha rivenduti a un prezzo doppio, triplo, quadruplo o persino quintuplo rispetto a quello pagato in origine.

Chastain avrebbe nascosto il piano acquistando e vendendo gli NFT da vari account anonimi e poi trasferendo i fondi attraverso altri account anonimi per coprire le sue tracce.

Sebbene l'atto di accusa sostenga fatti e metodi comunemente osservati nei tipici casi di insider trading correlati alle azioni, differisce dai comuni procedimenti penali per insider trading in modi importanti. L'atto di accusa accusa il piano di Chastain di violazione dilo statuto generale sulla frode telematica, piuttosto che come una violazione della Securities and Exchange Commission degli Stati Unitistatuto e norme sull'insider trading.

Tuttavia, l'atto di accusa utilizza la stessa teoria dell'insider trading comunemente riscontrata nelle violazioni diun altro statuto. Ad esempio, il conteggio delle frodi telematiche si basa su una "violazione dei doveri [Chastain] dovuti a OpenSea". In altre parole, la teoria del DOJ è che la violazione dell'accordo di Chastain con OpenSea di non utilizzare informazioni aziendali riservate per guadagno personale costituisca frode telematica. Mentre le azioni penali per insider trading richiedono una violazione del dovere, le azioni penali per frode telematica no.

Sebbene l'atto d'accusa sia basato sul linguaggio comunemente utilizzato nei casi di insider trading, ad esempio "informazioni commerciali riservate" e "obbligo di astenersi dall'utilizzare tali informazioni", non arriva a etichettare gli NFT in questione come titoli. Pertanto, sembra che il governo fosse preoccupato di non poter prevalere se avesse portato questo caso come un tipico caso di insider trading.

Se questa teoria della frode telematica dovesse rivelarsi valida, il Dipartimento di Giustizia potrebbe teoricamente utilizzarla come modello per sorvegliare la manipolazione del mercato di altri asset, indipendentemente dal fatto che siano considerati titoli.

È curioso che non ci sia un caso SEC parallelo all'azione del Southern District di New York. La SEC si è concentrata sulla regolamentazione degli asset digitali, in particolare degli NFT.

A marzo, Bloomberg ha riferito che la SEC stava indagando sugli NFT e aveva emesso citazioni in giudizio relative alle offerte NFT. A maggio, la SEC ha annunciato di aver raddoppiato le dimensioni della sua unità Cripto e cyber. Nascosta nell'annuncio c'era una dichiarazione secondo cui la SEC si "concentrerà sulle indagini sulle violazioni delle leggi sui titoli relative" agli NFT e ad altri Cripto e stablecoin. E il commissario della SEC Hester Peirce ha ribadito che la SEC si stava concentrando sugli NFT frazionari e sui panieri NFT.

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Gli NFT sono titoli?

Con tutta l'attenzione e le risorse profuse dalla SEC nell'esaminare i Mercati Cripto , non sarebbe sorprendente se la SEC adottasse la posizione secondo cui alcuni, o persino molti, NFT sono titoli. Tale posizione si adatterebbe alla sua posizione aggressiva sulla regolamentazione delle Criptovaluta. Contiene echi della dichiarazione dell'ex presidente della SEC Jay Clayton "Credo che ogni ICO (offerta iniziale di monete) che ho visto sia un titolo" del 2018.

In effetti, sembra che la SEC abbia già affermato che alcuni NFT sono titoli. Proprio questa ipotesi costituisce la base per le sue citazioni in giudizio di recente emissione relative alle offerte NFT. Ciò che resta incerto non è se, ma quanto aggressiva sarà la SEC nel regolamentare i mercati NFT e, naturalmente, se la sua interpretazione della definizione di titoli in relazione agli NFT sarà confermata da un tribunale.

L'atto di accusa di Chastain indica che il distretto meridionale di New York collaborerà con la SEC nella regolamentazione dei mercati NFT.

Gli operatori dei Mercati NFT e Criptovaluta dovrebbero richiedere ai dipendenti, nella misura in cui non lo facciano già, di KEEP riservate le informazioni materiali e non pubbliche e di astenersi dall'utilizzarle per guadagno personale. Gli operatori dovrebbero inoltre monitorare il comportamento dei dipendenti per assicurarsi che non siano coinvolti in insider trading o altri comportamenti manipolativi basati su informazioni materiali e non pubbliche apprese tramite il loro impiego.

Anche le policy e le procedure chiare e la formazione regolare sono strumenti importanti per fermare questo tipo di comportamento. L'assenza di un caso di accompagnamento della SEC qui non indica che gli NFT siano al sicuro da future azioni di contrasto da parte della SEC per insider trading o altri motivi.

È più probabile che la SEC abbia ritenuto che i fatti di questo caso e le particolari attività digitali coinvolte non presentassero una forte pretesa di insider trading. Sembra che non solo la SEC, ma anche il DOJ, abbiano in programma di regolamentare in modo aggressivo il comportamento manipolativo nei Mercati delle attività digitali.

Sebbene la Commodity Futures Trading Commission invochi raramente tale potere, potrebbe anche teoricamente invocare il suo statuto e i suoi regolamenti sull'insider trading per sorvegliare i futures e i derivati di asset digitali. Questa nuova azione innovativa del Southern District di New York indica che i regolatori federali non limitano più la loro attenzione ai titoli di asset digitali. Quando si tratta di manipolazione del mercato, i regolatori federali stanno osservando.

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Marjorie J. Peerce ha contribuito a questo rapporto.