Cómo el gobierno federal está procesando el esquema de tráfico de información privilegiada de NFT como fraude electrónico y por qué es importante

La semana pasada, el Departamento de Justicia de los Estados Unidos dio un paso innovador al aplicar las teorías penales establecidas sobre responsabilidad a...tokens no fungibles(NFT). El 1 de junio, la Fiscalía Federal del Distrito Sur de Nueva York anunció una acusación formal contra Nathaniel Chastain por participar en un esquema de tráfico de información privilegiada relacionado con la venta de NFT en OpenSea, un mercado de NFT donde Chastain trabajó anteriormente.

El Departamento de Justicia promociona la acusación como el "primer esquema de tráfico de información privilegiada sobre activos digitales" y sigue la orden ejecutiva del presidente JOE Biden de marzo que instaba a varias agencias federales a garantizar el "desarrollo responsable de los activos digitales".

Junto con la orden ejecutiva, la acusación envía una fuerte señal para los operadores de mercados de NFT y Criptomonedas que los reguladores están observando.

David L. Axelrodes el líder de la práctica de cumplimiento de valores y litigios de gobierno corporativo en Ballard Spahr LLP.

Andrew N. D'Aversaes asociado en el departamento de litigios de Ballard Spahr.

Un NFT es un tipo de activo digital almacenado en una cadena de bloques que proporciona prueba de propiedad y una licencia para usarlo con fines específicos. Si bien los objetos digitales pueden variar, una gran parte del mercado se centra en obras de arte e imágenes digitales. OpenSea permite a los usuarios crear, vender y comprar NFT en su plataforma. La creación y las transferencias se documentan en la cadena de bloques de Ethereum , y las compras se realizan habitualmente con ether, una Criptomonedas nativa de la cadena de bloques de Ethereum .

Según la acusación, Chastain se aprovechó de la forma en que OpenSea promociona los NFT en su sitio web. Varias veces por semana, OpenSea publica "NFT destacados" en su página principal. Estos últimos suelen revalorizarse tras aparecer en la página principal debido al aumento de publicidad y la consiguiente demanda. La acusación alega que Chastain sabía qué NFT presentaría OpenSea en su página principal, ya que, en ocasiones, como empleado de OpenSea, los seleccionaba.

La acusación alega además que Chastain acordó KEEP la confidencialidad de estas selecciones y no utilizar su conocimiento de las mismas para beneficio personal.

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El caso de los fiscales de Nueva York

El Distrito Sur de Nueva York alega que Chastain actuó con base en esa información comercial confidencial antes de que se hiciera pública. Según la fiscalía, Chastain compró NFT poco antes de que aparecieran en la página principal de OpenSea y los revendió al doble, triple, cuadriplica o incluso quintuplicando el precio original.

Chastain supuestamente ocultó el plan comprando y vendiendo los NFT de varias cuentas anónimas y luego transfiriendo fondos a través de aún más cuentas anónimas para cubrir sus huellas.

Si bien la acusación alega hechos y métodos comunes en casos típicos de tráfico de información privilegiada relacionados con acciones, difiere de los procesos comunes por tráfico de información privilegiada en aspectos importantes. La acusación acusa el plan de Chastain de violar...el estatuto general contra el fraude electrónico, en lugar de como una violación de la Comisión de Bolsa y Valores de Estados Unidos.Estatuto y normas sobre tráfico de información privilegiada.

No obstante, la acusación utiliza la misma teoría de tráfico de información privilegiada que se encuentra comúnmente en las violaciones deotro estatutoPor ejemplo, el cargo de fraude electrónico se basa en un "incumplimiento de las obligaciones que Chastain tenía con OpenSea". En otras palabras, la teoría del Departamento de Justicia es que el incumplimiento del acuerdo de Chastain con OpenSea de no utilizar información comercial confidencial para beneficio personal constituyó fraude electrónico. Si bien los procesos por tráfico de información privilegiada requieren un incumplimiento de las obligaciones, los procesos por fraude electrónico no.

Si bien la acusación se basa en el lenguaje habitual en casos de tráfico de información privilegiada —por ejemplo, «información comercial confidencial» y «obligación de abstenerse de utilizar dicha información»—, no llega a etiquetar los NFT en cuestión como valores. Por lo tanto, parece que al gobierno le preocupaba no poder prosperar si presentaba este caso como un caso típico de tráfico de información privilegiada.

Si esta teoría de fraude electrónico resulta exitosa, el Departamento de Justicia podría teóricamente usarla como modelo para vigilar la manipulación del mercado de otros activos, independientemente de si se consideran valores.

Resulta curioso que no exista un caso de la SEC que acompañe a la acción del Distrito Sur de Nueva York. La SEC se ha centrado en la regulación de los activos digitales, especialmente los NFT.

En marzo, Bloomberg informó que la SEC estaba investigando los NFT y había emitido citaciones judiciales relacionadas con las ofertas de NFT. En mayo, la SEC anunció que había duplicado el tamaño de su unidad de Cripto y ciberseguridad. El anuncio incluía una declaración de que la SEC se centraría en investigar las infracciones de la ley de valores relacionadas con los NFT, así como con otros Cripto y criptomonedas estables. La comisionada de la SEC, Hester Peirce, reiteró que la SEC se centraba en los NFT fraccionales y las cestas de NFT.

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¿Son los NFT valores?

Con toda la atención y los recursos que la SEC dedica al análisis de los Mercados de Cripto , no sería sorprendente que adoptara la postura de que algunos, o incluso muchos, NFT son valores. Esta postura se ajustaría a su postura agresiva sobre la regulación de las Criptomonedas. Esto recuerda la declaración del expresidente de la SEC, Jay Clayton, en 2018: «Creo que cada ICO (oferta inicial de monedas) que he visto es un valor».

De hecho, parece que la SEC ya ha afirmado que algunos NFT son valores. Esta misma suposición fundamenta sus recientes citaciones judiciales relacionadas con las ofertas de NFT. Lo que sigue siendo incierto no es si la SEC regulará los mercados de NFT, sino cuán agresiva será, y, por supuesto, si su interpretación de la definición de valores en relación con los NFT será confirmada por un tribunal.

La acusación de Chastain indica que el Distrito Sur de Nueva York será socio de la SEC en la regulación de los mercados de NFT.

Los operadores de Mercados de NFT y Criptomonedas deben exigir a sus empleados, en la medida en que no lo hagan ya, que KEEP la confidencialidad de la información importante y no pública y se abstengan de utilizarla para beneficio propio. Asimismo, deben supervisar el comportamiento de sus empleados para garantizar que no incurran en tráfico de información privilegiada ni en otras prácticas manipuladoras basadas en información importante y no pública obtenida a través de su empleo.

Políticas y procedimientos claros, así como capacitación regular, también son herramientas importantes para detener este tipo de comportamiento. La ausencia de un caso similar de la SEC en este caso no indica que los NFT estén a salvo de futuras sanciones por parte de la SEC por tráfico de información privilegiada u otros motivos.

Es más probable que la SEC considerara que los hechos de este caso y los activos digitales involucrados no justificaban un caso sólido de tráfico de información privilegiada. Parece que tanto la SEC como el Departamento de Justicia planean regular enérgicamente las conductas manipuladoras en los Mercados de activos digitales.

Aunque la Comisión de Comercio de Futuros de Materias Primas rara vez invoca esta facultad, teóricamente también podría invocar su estatuto y reglamento sobre información privilegiada para supervisar los futuros y derivados de activos digitales. Esta innovadora medida del Distrito Sur de Nueva York indica que los reguladores federales ya no limitan su atención a los valores de activos digitales. En lo que respecta a la manipulación del mercado, los reguladores federales están vigilando.

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Marjorie J. Peerce contribuyó a este informe.