Comment les autorités fédérales poursuivent les opérations d'initiés liées aux NFT comme des fraudes électroniques – et pourquoi c'est important

Le ministère de la Justice des États-Unis a pris la semaine dernière une mesure novatrice en appliquant les théories criminelles établies en matière de responsabilité auxjetons non fongibles(NFT). Le 1er juin, le bureau du procureur américain du district sud de New York a annoncé un acte d'accusation accusant Nathaniel Chastain d'avoir participé à un système de délit d'initié impliquant des NFT vendus sur OpenSea, une place de marché NFT, où Chastain travaillait auparavant.

Le ministère de la Justice présente l'acte d'accusation comme le « tout premier système de délit d'initié en matière d'actifs numériques » et fait suite au décret du président JOE Biden de mars appelant diverses agences fédérales à assurer un « développement responsable des actifs numériques ».

Associé au décret exécutif, l'acte d'accusation envoie un signal fort aux opérateurs de marchés NFT et de Cryptomonnaie , que les régulateurs surveillent.

David L. Axelrodest le responsable de la pratique en matière d'application des lois sur les valeurs mobilières et de litiges en matière de gouvernance d'entreprise chez Ballard Spahr LLP.

Andrew N. D'Aversaest associé au département contentieux de Ballard Spahr.

Un NFT est un type d'actif numérique stocké sur une blockchain, fournissant une preuve de propriété et une licence d'utilisation à des fins spécifiques. Bien que les objets numériques puissent varier, une grande partie du marché concerne les œuvres d'art et les images numériques. OpenSea permet aux utilisateurs de créer, vendre et acheter des NFT sur sa plateforme. La création et les transferts sont attestés sur la blockchain Ethereum , et les achats s'effectuent généralement en ether, une Cryptomonnaie native de la blockchain Ethereum .

Selon l'acte d'accusation, Chastain a profité de la façon dont OpenSea promeut les NFT sur son site. Plusieurs fois par semaine, OpenSea publie des « NFT à la une » sur sa page d'accueil. Ces NFT voient généralement leur prix augmenter après leur publication sur la page d'accueil, grâce à « l'augmentation de la publicité et de la demande qui en résulte ». L'acte d'accusation allègue que Chastain savait quels NFT OpenSea présenterait sur sa page d'accueil, car il les sélectionnait parfois, en tant qu'employé d'OpenSea.

L'acte d'accusation allègue en outre que Chastain a accepté de KEEP ces sélections confidentielles et de ne pas utiliser sa connaissance de ces sélections à des fins personnelles.

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Affaire des procureurs de New York

Le district sud de New York allègue que Chastain a agi sur la base de ces informations commerciales confidentielles avant qu'elles ne soient rendues publiques. Selon les procureurs, Chastain a acheté des NFT peu avant leur publication sur la page d'accueil d'OpenSea et les a revendus au double, au triple, au quadruple, voire au quintuple du prix initial.

Chastain aurait dissimulé le stratagème en achetant et en vendant les NFT à partir de divers comptes anonymes, puis en transférant des fonds via des comptes encore plus anonymes pour couvrir ses traces.

Bien que l'acte d'accusation fasse état de faits et de méthodes couramment observés dans les affaires courantes de délit d'initié liées aux actions, il diffère des poursuites courantes pour délit d'initié sur des points importants. L'acte d'accusation accuse le stratagème de Chastain de violation de lala loi générale sur la fraude électronique, plutôt que comme une violation de la Securities and Exchange Commission des États-Unisloi et règles relatives aux délits d'initiés.

Néanmoins, l'acte d'accusation utilise la même théorie du délit d'initié que l'on retrouve généralement dans les violations de laun autre statutPar exemple, l'accusation de fraude électronique repose sur une « violation des obligations [de Chastain] envers OpenSea ». Autrement dit, la théorie du DOJ est que la violation de l'accord de Chastain avec OpenSea de ne pas utiliser d'informations commerciales confidentielles à des fins personnelles constitue une fraude électronique. Alors que les poursuites pour délit d'initié requièrent un manquement à ces obligations, ce n'est pas le cas pour les poursuites pour fraude électronique.

Bien que l'acte d'accusation soit fondé sur des termes couramment utilisés dans les affaires de délit d'initié – par exemple, « informations commerciales confidentielles » et « obligation de s'abstenir d'utiliser ces informations » –, il ne qualifie pas les NFT en cause de valeurs mobilières. Il semble donc que le gouvernement craignait de ne pas obtenir gain de cause s'il présentait cette affaire comme une affaire classique de délit d'initié.

Si cette théorie de fraude électronique s’avère concluante, le ministère de la Justice pourrait théoriquement l’utiliser comme modèle pour contrôler la manipulation du marché pour d’autres actifs, qu’ils soient considérés ou non comme des valeurs mobilières.

Il est curieux qu'aucune affaire n'ait été portée devant la SEC en complément de l'action intentée par le district sud de New York. La SEC s'est concentrée sur la réglementation des actifs numériques, en particulier des NFT.

En mars, Bloomberg a rapporté que la SEC enquêtait sur les NFT et avait émis des assignations à comparaître liées à des offres de NFT. En mai, la SEC a annoncé avoir doublé la taille de son unité Crypto et cyber. Cette annonce incluait une déclaration indiquant que la SEC « se concentrerait sur les enquêtes relatives aux violations de la législation sur les valeurs mobilières liées » aux NFT, ainsi qu'aux autres Crypto et aux stablecoins. La commissaire de la SEC, Hester Peirce, a réitéré que la SEC se concentrait sur les NFT fractionnaires et les paniers de NFT.

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Les NFT sont-ils des valeurs mobilières ?

Compte tenu de toute l'attention et des ressources consacrées par la SEC à l'examen des Marchés des Crypto , il ne serait pas surprenant qu'elle adopte la position selon laquelle certains, voire de nombreux, NFT sont des valeurs mobilières. Cette position cadrerait avec sa position agressive sur la réglementation des Cryptomonnaie. Elle fait écho à la déclaration de l'ancien président de la SEC, Jay Clayton, en 2018 : « Je crois que chaque ICO (offre initiale de cryptomonnaies) que j'ai vue est une valeur mobilière. »

En fait, il semble que la SEC ait déjà affirmé que certains NFT sont des valeurs mobilières. Cette hypothèse est à la base des assignations à comparaître émises récemment concernant les offres de NFT. L'incertitude demeure quant à savoir non pas si la SEC se montrera agressive dans la réglementation des marchés NFT, mais dans quelle mesure, et, bien sûr, si son interprétation de la définition des valeurs mobilières en lien avec les NFT sera confirmée par un tribunal.

L'acte d'accusation de Chastain indique que le district sud de New York sera un partenaire de la SEC pour réguler les marchés NFT.

Les opérateurs de Marchés de NFT et de Cryptomonnaie devraient exiger de leurs employés, dans la mesure où ils ne le font pas déjà, qu'ils KEEP la confidentialité des informations importantes et non publiques et s'abstiennent de les utiliser à des fins personnelles. Ils devraient également surveiller le comportement de leurs employés afin de s'assurer qu'ils ne se livrent pas à des délits d'initiés ou à d'autres manipulations fondées sur des informations importantes et non publiques obtenues dans le cadre de leur emploi.

Des politiques et procédures claires, ainsi que des formations régulières, sont également des outils importants pour mettre fin à ce type de comportement. L'absence d'une affaire similaire devant la SEC ne signifie pas que les NFT soient à l'abri de futures sanctions de la part de la SEC pour délit d'initié ou autre motif.

Il est plus probable que la SEC ait estimé que les faits de cette affaire et les actifs numériques concernés ne constituaient pas un motif sérieux de délit d'initié. Il semble que non seulement la SEC, mais aussi le DOJ, prévoient de réglementer de manière agressive les comportements manipulateurs sur les Marchés des actifs numériques.

Bien que la Commodity Futures Trading Commission (CFTC) invoque rarement ce pouvoir, elle pourrait théoriquement invoquer sa loi et sa réglementation sur les délits d'initiés pour contrôler les contrats à terme et les produits dérivés d'actifs numériques. Cette nouvelle mesure innovante du district sud de l'État de New York montre que les régulateurs fédéraux ne se limitent plus aux actifs numériques. En matière de manipulation de marché, les régulateurs fédéraux sont vigilants.

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Marjorie J. Peerce a contribué à ce rapport.