Ofertas iniciales de monedas: ¿Cuál podría ser la postura de la SEC?

Benjamín Sauter y David McGillde Kobre & Kim LLP yBrian KleinLos abogados de Baker Marquart LLP son litigantes civiles y defensores penales y regulatorios. También forman parte de la Coalición de Defensa de la Moneda Digital y el Libro Mayor, un grupo de más de 50 abogados dedicados a proteger a los innovadores estadounidenses de la cadena de bloques.

En este artículo de Opinión , los tres abogados preguntan si los proveedores de ofertas iniciales de monedas (ICO) deberían temer el largo brazo de la ley estadounidense, citando una decisión reciente de la SEC que sugiere que la respuesta es sí.

Con el mercado de las ICO al rojo HOT, todos en el cadena de bloquesEl espacio parece preguntarse: "¿Qué piensa la SEC sobre todo esto?"

Si bien no hay una respuesta directa, una declaración reciente del director del grupo de trabajo sobre blockchain de la SEC ofrece una pista. En la conferencia Consensus 2017 de CoinDesk en Nueva York, Valerie Szczepanik... dijo extraoficialmenteque quienes participan en las ICO deben proteger a los inversores, incluso divulgando plenamente los riesgos asociados.

Otro caso federal reciente y relativamente poco conocido en Utah,SEC vs. Monzón de Tráfico, revela más pistas. El caso ofrece una posible hoja de ruta para una aplicación rigurosa de la SEC y demandas colectivas privadas relacionadas con las ICO. (Lo analizaremos con más detalle a continuación).

Los profesionales de blockchain deberían seguir de cerca cómo evoluciona la jurisprudencia en esta área y tenerla en cuenta en los planes de ICO.

ICO: Un QUICK resumen

Las ICO han ganado una enorme popularidad, en gran parte porque permiten a empresas menos consolidadas captar fondos fuera de los canales de inversión tradicionales. No encajan perfectamente en ningún paradigma previo de captación de fondos. Las hay de todo tipo.

Una ICO “típica” implica una empresa que propone un proyecto a posibles patrocinadores, quienes luego adquieren (a través de inversión, donación o de otro modo) una cantidad de la moneda digital o token propio de la empresa.

Las ICO han tenido un gran éxito últimamente. Bancor recaudó... casi 150 millones de dólares a principios de esta semana para sus tokens de red Bancor , mientras que el Maker de navegadores web Brave recientemente recaudó 35 millones de dólares en menos de un minuto para sus Tokens de Atención Básica (BAT).

Para bien o para mal, la naturaleza relativamente novedosa de la moneda digital y su éxito sin precedentes están atrayendo un escrutinio significativo, incluso por parte de reguladores como la SEC.

SEC vs. Monzón de Tráfico

El caso de Traffic Monsoon, que no involucra una ICO, sino lo que podría decirse que es una oferta análoga, es ilustrativo de cómo la SEC puede abordar la aplicación de las ICO.

En marzo de 2017, un tribunal federal de Utah autorizó a la SEC a iniciar una acción legal contra la empresa de publicidad en internet Traffic Monsoon, con sede en Utah. En la demanda de la SEC, se alegó que Traffic Monsoon estaba orquestando un esquema Ponzi que violaba las leyes de valores estadounidenses al inducir a sus miembros a comprar "AdPacks" (un producto que prometía un cierto número de visitas a sus sitios web) a cambio de una participación en los ingresos futuros de la empresa.

Traffic Monsoon replicó que sus AdPacks no eran "valores" según la legislación estadounidense y que sus ventas estaban fuera del alcance de las leyes de valores de Estados Unidos (y de la SEC) porque aproximadamente el 90% de las ventas se realizaban en el extranjero.

El tribunal federal presidente no estuvo de acuerdo con Traffic Monsoon y concluyó que los AdPacks eran valores y que la SEC podía hacer cumplir las leyes de valores de Estados Unidos siempre que las ventas extranjeras tuvieran un efecto sustancial en ese país.

Reconociendo la importancia y la novedad de su decisión, el tribunal certificó la decisión para apelación inmediata. Se espera que el proceso de apelación se desarrolle en los próximos meses.

La importancia del monzón del tráfico

La decisión del tribunal en Traffic Monsoon es significativa por cuatro razones:

• Cómo se define un 'valor'
• Lo que dijo sobre el alcance territorial de la SEC
• Cómo puede facilitar futuras demandas colectivas
• Lo que dice constituye un esquema Ponzi.

1. La definición de un «valor»

Traffic Monsoon tiene gran relevancia para el mercado de ICO, ya que definió un "valor" de una manera que posiblemente abarca al menos algunas ofertas de ICO. El tribunal, fallando a favor de la SEC, decidió que AdPacks constituía un valor sujeto a las leyes de valores de EE. UU., argumentando:

• La "realidad económica" de las compras de AdPack se parecía más a una inversión que a la compra de un servicio, porque la demanda estaba "impulsada por los miembros que compraban y recompraban AdPacks para obtener increíbles retornos de su inversión, no por una intensa demanda de los servicios de Traffic Monsoon".
• Los beneficios de los AdPacks provinieron "únicamente de los esfuerzos de otros", a pesar del hecho de que los inversores debían visitar personalmente otros sitios web para participar en el reparto de ingresos.

Esto abre la puerta a que la SEC clasifique una nueva moneda o token digital como un "valor". Y podría indicar que los tribunales analizarán más allá de la mera nomenclatura al revisar dicha clasificación. Si el contenido económico subyacente de la ICO LOOKS como una inversión, simplemente llamarla con otro nombre (por ejemplo, "donación", "preventa" o "venta colectiva") podría no ser suficiente.

Asimismo, la SEC puede considerar que una ICO es una emisión de valor, incluso si quienes adquieren la nueva moneda o token tienen algún rol continuo en la organización.

2. El amplio alcance de la SEC

La decisión del tribunal en el caso Traffic Monsoon abrió nuevos caminos en la cuestión del alcance territorial de la SEC.

El tribunal dictaminó que las ventas de la empresa en el extranjero estaban sujetas a una acción coercitiva porque se habían producido en Estados Unidos "medidas significativas para promover la infracción". El tribunal observó específicamente que Traffic Monsoon fue concebido y promovido por personas radicadas en Estados Unidos.

Esta decisión puede presagiar una autoridad ampliada de la SEC (o el Departamento de Justicia de los EE. UU.) para presentar demandas de ejecución incluso cuando las transacciones de valores ocurren completamente fuera de los EE. UU.

Las empresas que participan en ICO deben comprender cuidadosamente el impacto probable de sus emisiones en EE. UU. y cómo comercializan o venden las nuevas monedas o tokens.

3. Acciones colectivas e ICO

El caso Traffic Monsoon podría abrir la puerta a demandas privadas por parte de inversores no estadounidenses descontentos.

Normalmente, los particulares solo pueden presentar demandas por valores estadounidenses si estos cotizan en una bolsa de valores estadounidense o si la compra o venta del valor se realizó en Estados Unidos. El tribunal determinó que se cumplía este requisito porque Traffic Monsoon era una empresa de Utah y, por lo tanto, incluso las ventas de AdPack a extranjeros por internet eran "transacciones nacionales".

Los inversores extranjeros descontentos podrían invocar esta parte de la decisión para sustentar demandas privadas ante los tribunales estadounidenses. Y, dados los recursos limitados de que dispone la división de cumplimiento de la SEC, este podría ser el riesgo más significativo derivado de la decisión.

4. Los contornos de un esquema Ponzi

El tribunal también sostuvo que el acuerdo de inversión de Traffic Monsoon en AdPack constituía un esquema Ponzi. Esto se debe a que, en esencia, la rentabilidad no se basaba en ninguna actividad comercial subyacente y, en cambio, el dinero de los nuevos inversores se utilizó para pagar a los inversores anteriores.

Además, el tribunal señaló que existe un esquema Ponzi cuando las ganancias de los inversores "no se crean por el éxito de la empresa comercial subyacente sino que se derivan de las contribuciones de capital de inversores atraídos posteriormente".

Como resultado, el tribunal ordenó la incautación de todos los fondos de la empresa y le prohibió cobrar más pagos.

Si se aplicara de forma más amplia, esta decisión podría tener implicaciones, entre otros, para emprendedores en fase inicial que obtengan sucesivas rondas de financiación. En un entorno donde al menos unas pocas ICO de alto perfil han sido condenadas públicamente como esquemas Ponzi, las empresas y los inversores deberían ser conscientes de los amplios y, a menudo, imprecisos contornos de un esquema Ponzi según la legislación estadounidense sobre valores.

Conclusión

Hasta la fecha, el debate sobre el cumplimiento normativo de las ICO se ha centrado en si las monedas o tokens recién emitidos son valores sujetos a la jurisdicción de la SEC.

La decisión sobre Traffic Monsoon es un avance potencialmente significativo que merece mucha atención, en particular en relación con la advertencia de Szczepanik sobre la protección de los inversores.

No sólo los compradores, sino también los vendedores, deben tener cuidado.

Aviso legal: CoinDesk es una subsidiaria de Digital Currency Group, que tiene una participación accionaria en Brave.

Mazo y monedasimagen vía Shutterstock