Comment la nouvelle administration pourrait-elle améliorer la réglementation des Crypto ?

Alors que l'année 2020 touche à sa fin, c'est le bon moment pour examiner le paysage réglementaire des actifs Crypto aux États-Unis et fournir des suggestions à l'administration JOE Biden qui arrivera en janvier 2021. Notre conseil serait de mettre l'accent sur la clarté, la cohérence et une plus grande collaboration entre les agences de réglementation.

L'impact le plus important sur la Juridique Crypto aux États-Unis au cours des quatre prochaines années proviendra des agences fédérales – et des régulateurs qui les emploient – ​​chargées de superviser notre système financier. Comme pour toute transition administrative, des nominations clés à des postes clés au sein d'agences telles que la Securities and Exchange Commission (SEC) et la Commodity Futures Trading Commission (CFTC) devraient intervenir dans les prochains mois. Le directeur de la CFTC, Heath Tarbert, annoncéla semaine dernière, il a dit qu'il partirait au début de l'année prochaine, par exemple.

Donna Redel est l'ancienne présidente du COMEX, membre du conseil d'administration de New York Angels et professeure adjointe de droit à la faculté de droit de Fordham. Olta Andoni est avocate chez Zlatkin Wong, LLP et professeure adjointe de droit à la faculté de droit de Chicago-Kent.

La vitesse d'innovation des cryptomonnaies continue de dépasser l'adoption et/ou l'adaptation réglementaire. Par conséquent, une réglementation souple et fondée sur des principes, telle que celle adoptée par la CFTC, permettrait de réduire les frictions à l'intersection de l'innovation et de la Technologies. Les régulateurs sont sur la corde raide entre la nécessité de protéger les inventeurs de détail et l'intégrité des Marchés , tout en s'efforçant de favoriser l'innovation et la croissance des entreprises, en particulier des startups.

Résumons la situation actuelle de la réglementation.

Clarté du droit des valeurs mobilières

Nous n’avons pas reçu de précisions supplémentaires substantielles de la part de la SEC suite à la publication de son rapport.Cadre pour les actifs numériques (avril 2019), qui a laissé de nombreuses questions sans réponse et en a soulevé de nouvelles. Par exemple, nous ne savons pas clairement qui est ou n'est pas un « participant actif », ni comment appliquer cette ONE . Test de Howeyaux protocoles décentralisés.

De nombreux avocats Crypto ont exprimé des inquiétudes quant à l'application du critère Howey relatif aux « efforts d'autrui » aux protocoles de Finance décentralisée (DeFi). Ce critère fait référence aux attentes raisonnables de profit d'un acheteur. Des inquiétudes spécifiques concernent les flux de trésorerie (« dividendes ») issus du jalonnement et les droits de vote des jetons de gouvernance, deux caractéristiques qui augmentent la probabilité de transformer le jeton en titre. Ce dernier point a rendu les investisseurs en capital-risque plus réticents à exercer pleinement leurs droits de vote.

Voir aussi : Redel et Andoni -Un havre de paix : améliorer la proposition d’Hester Peirce visant à réglementer les ventes de jetons

Bien que la SEC ait pris des mesures coercitives et émis au moins trois lettres de non-intervention, celles-ci n'ont pas permis d'éclairer certaines des structures de projets les plus courantes et les plus importantes aujourd'hui. Par exemple, les conclusions des affaires Telegram et Kik n'ont pas répondu à la question cruciale de savoir quand un jeton serait considéré comme une valeur mobilière.

De plus, les affaires impliquant PocketFul of Quarters et Vcoin n'ont fourni que la voie la plus étroite pour qu'un jeton ne soit pas considéré comme une valeur mobilière. Par conséquent, les projets et leurs conseillers juridiques manquent de clarté et de cohérence quant au moment où un projet serait considéré comme « suffisamment » décentralisé (ou même quant à savoir si le directeur William Hinmandiscoursdoit être considéré comme un bon guide).

Les directives de la SEC sont particulièrement difficiles à mettre en œuvre dans un secteur où les projets présentent d'énormes variations de structure et de conception. La commissaire Hester Peirceproposéun Safe Harbor et engagé avecde nombreux avocats, y compris nous-mêmes, sur les moyens de modifier leurs orientations et autres réglementations antérieures, notamment celles relatives à la formation de capital (par exemple, Reg A+), aux intermédiaires comme les agents de transfert et aux bourses. Ces propositions pourraient faire l'objet de critiques. Nous pensons toutefois qu'elles ne doivent pas être abandonnées, car elles offrent un cadre juridique viable pour les valeurs mobilières et constituent une base pour résoudre l'incertitude aux États-Unis.

La conservation est un enjeu crucial pour le développement continu des actifs numériques, tant pour les investisseurs institutionnels que particuliers. L'applicabilité des règles de conservation existantes aux actifs numériques reste floue.lettre du REP Tom Emmer (R-Minn.) et d'autres à Le président de la SEC, Jay Claytona souligné la nécessité pour la SEC et la FINRA de publier des directives supplémentaires concernant la garde des actifs numériques.

Concernant les titres sur la blockchain, la SEC et la FINRA progressent lentement dans l'approbation des systèmes de négociation alternatifs (SNA) nécessaires à la négociation de jetons de sécurité. Accélérer l'adoption des SNA encouragera l'innovation pour tous les types de titres sur la blockchain et pourrait potentiellement transférer les titres traditionnels vers la blockchain. Cela renforcerait la protection des investisseurs et permettrait de résoudre des problèmes cruciaux de gouvernance et de vote, où le nombre d'actions détenues et le moment de leur détention sont difficiles à déterminer, comme nous l'avons vu dans les deux cas.Del Monte et Dellcas.

Compte tenu de la complexité du cadre réglementaire aux États-Unis, la nouvelle administration devrait adopter une approche stratégique unifiée, claire, cohérente et collaborative.

Un autre enjeu majeur concerne l'approbation des fonds négociés en bourse (ETF), qui sont des fonds d'investissement et des produits d'échange négociés en bourse. Le secteur espère placer les ETF libellés en cryptomonnaies sur une trajectoire similaire à celle des ETF sur l'or, cotés pour la première fois en 2003 et dont la valeur marchande s'élève aujourd'hui à 132 milliards de dollars.

Comme le montre la demande pour les offres Grayscale négociées sur les Marchés secondaires, les clients particuliers cherchent à investir dans des produits approuvés par la SEC. De plus, l'amélioration de la liquidité et des positions ouvertes sur le CME, une bourse réglementée par la CFTC, devrait contribuer à apaiser les inquiétudes de la SEC concernant la transparence des prix. L'un des principaux objectifs de la nouvelle administration devrait être d'encourager un engagement renouvelé de la SEC et de la CFTC auprès du secteur et des acteurs institutionnels, ce qui aura probablement une influence significative sur le développement futur des Marchés de détail. [Grayscale est une société sœur de CoinDesk.]

Il serait utile que les directives informelles de la SEC issues de nombreuses réunions à huis clos soient plus transparentes afin que le secteur puisse en tirer un meilleur aperçu et en tirer profit.

Nous saluons les récentesannonce Le pôle FinTech, dirigé par Valerie A. Szczepanik, est devenu une division autonome, directement rattachée au président. Cela pourrait renforcer la Juridique d'ouverture de la SEC, qui encourage les discussions avec la communauté et les projets.

Clarté du droit des marchandises

La CFTC applique une réglementation fondée sur des principes, contrairement à la réglementation de la SEC, fondée sur des règles. Par conséquent, la CFTC offre souvent plus de clarté et de flexibilité.

Il est clair que les deux principales crypto-monnaies,Bitcoin et éther, sont des matières premières, selon la CFTC. Les directives de la CFTC aux négociants en contrats à terme sur la conservation des Crypto créent des opportunités pour les nouveaux entrants, ainsi que pour les membres établis des chambres de compensation, de s'engager dans les Crypto, et permettent aux bourses de développer de nouveaux produits cotés tels que les prêts et les swaps.

Voir aussi : Redel et Andoni -La DeFi est comme le boom des ICO et les régulateurs tournent autour

De nombreux acteurs du marché ont mal compris la date d'entrée en vigueur de la directive interprétative finale sur la notion de « livraison effective » de monnaies virtuelles. Cette interprétation a été approuvée le 24 mars 2020, mais la COVID-19 a retardé son inscription au Registre fédéral et son adoption ultérieure par certaines plateformes. Cela a semé la confusion quant au délai très court accordé par Coinbase pour la mise en œuvre de la règle, ce qui a contribué à une chute QUICK des Crypto .

L'action conjointe de la CFTC et du ministère de la Justice (DOJ) contreBitMEX L'application des réglementations, et notamment de la loi sur le secret bancaire, a accru la pression sur les plateformes d'échange. Le président a clairement souligné que les plateformes d'échange de Crypto sont soumises à l'ensemble des réglementations fédérales, tout en affirmant que la CFTC « continuera de contribuer à encourager l'innovation fintech responsable grâce à une réglementation rigoureuse ».

DeFi

L'« expérience » DeFi manque de clarté et de cohérence, et manque de transparence dans ses orientations et son application, tout en continuant de susciter des inquiétudes auprès de plusieurs agences. En tant que commissaireHester Peirce Comme l'a déclaré Mme Williams lors de sa récente intervention au LA Blockchain Summit, les projets DeFi posent à la SEC un défi comparable à celui de l'essor des ICO (Initial Coin Offering) de 2017, tout en posant des problèmes juridiques plus complexes à résoudre pour les régulateurs. Il est ironique de constater que les entreprises qui cherchent à obtenir l'approbation réglementaire de leurs produits et Marchés attendent sans cesse une orientation et une approbation unifiées des agences, tandis que de nombreux projets DeFi se poursuivent sans clarté réglementaire jusqu'à une date ultérieure, lorsqu'un autre projet sera lancé. Rapport de type DAOsera à venir.

Les préoccupations juridiques liées à la DeFi concernent principalement les lancements de jetons, les échanges, les exploitations ou les piratages de protocoles, les bugs des contrats intelligents, les airdrops et l'applicabilité des règles de proxy. Les organismes de réglementation devraient s'inquiéter du risque systémique potentiel lié à l'effet de levier dans le yield farming et les prêts. La SEC devrait réexaminer les jetons de gouvernance lorsque les droits commenceront à refléter ceux de la Finance centralisée (CeFi).

Les investisseurs en capital-risque prudents hésitent encore à exercer leurs droits de vote, de peur que cela ne conduise à une décision de centralisation accrue du projet. Nous ne savons toujours pas précisément quelles mesures sont prises pour déterminer le(s) moment(s) où un protocole est suffisamment décentralisé et, surtout, quand il pourrait redevenir centralisé. L'absence quasi totale de procédures de connaissance du client et de lutte contre le blanchiment d'argent (KYC/AML) dans la DeFi au sein des projets et des plateformes d'échange soulève également des questions quant à la manière dont les technologies blockchain peuvent rester intégrées à l'espace Crypto plus large, soumis à des règles mondiales plus strictes du Groupe d'action financière (GAFI).

Trésorerie

Le département du Trésor américain dispose d'un portefeuille d'agences liées aux Crypto , dont les résultats manquent de clarté et de cohérence. D' un côté, on observe les récentes spéculations sur les mesures du secrétaire au Trésor Steve Mnunchin concernant les restrictions sur les portefeuilles hébergés ; de l'autre, Brian Brooks, président par intérim de l'Office of the Comptroller of the Currency (OCC), FORTH des règles progressistes pour le secteur bancaire et les actifs numériques. L'OCC lettre interprétative a déclaré que les banques nationales et les associations d'épargne fédérales ont le pouvoir de fournir des services de garde aux clients en ce qui concerne les Cryptomonnaie et autres actifs numériques.

Une Juridique claire et cohérente concernant les actifs numériques éclairerait l'orientation de la réglementation tout en soutenant l'innovation. Une approche proactive à l'égard des nouveaux produits/ Marchés qui souhaitent être réglementés par le droit américain témoignerait d'un leadership mondial et d'une prise de conscience de la concurrence avec d'autres pays.

Si les États-Unis veulent devenir le principal pôle d'innovation en Cryptomonnaie, ils doivent se doter d'une réglementation qui concilie les exigences d'adoption avec la prise en compte des valeurs américaines et des intérêts de Juridique étrangère. Compte tenu de la complexité du cadre réglementaire américain, la nouvelle administration devrait adopter une approche stratégique unifiée, claire, cohérente et collaborative entre les agences fédérales.