La nouvelle réglementation DeFi de la SEC échoue

En avril, la Securities and Exchange Commission (SEC) des États-Unis a rouvert la période de commentaires sur un ensemble de règles proposées qui redéfiniraient divers protocoles de blockchain en tant que bourses de valeurs réglementées aux États-Unis, une deuxième tentative de contrôle de la Finance décentralisée (DeFi) à partir de début 2022.

Le public a jusqu'au mardi 13 juin pour soumettre ses commentaires. Et tout le monde devrait le faire, car les défauts fatals de cette proposition n'ont fait qu'augmenter.exacerbé dans cette dernière version.

Parallèlement à l'état d'esprit de la SEC qui privilégie l'application de la loi, cette tentative d'élaboration de règles constitue une preuve convaincante que la nouvelle législation américaine - (peut-être quelque chose comme le projet de loi sur la structure du marché récemment publié et Sponsorisé par le président du Comité des services financiers de la Chambre, Patrick McHenry (R-NC) et le président du Comité de l'agriculture, Glenn "GT" Thompson (R-PA) - est absolument nécessaire.

Bill Hughes est conseiller juridique principal et directeur des questions réglementaires mondiales chez ConsenSys.

Torturer les lois sur les valeurs mobilières

Le problème central de la proposition de la SEC est qu’essayer detraiter les protocoles blockchain comme des échanges réglementés Cela ne peut tout simplement pas être compatible avec la loi sur les échanges de 1934, les réglementations boursières existantes ou une compréhension précise de la Technologies blockchain. Que signifierait le fait qu'une chose comme Ethereum soit traitée comme une bourse de valeurs ?

Pour planter le décor, des lois concernant les bourses de valeurs mobilières ont été adoptées pour faire face aux risques inhérents àsystèmes intermédiésqui rassemblent les ordres des acheteurs et des vendeurs réels. Le Congrès américain a cherché à réglementer les bourses uniquement dans la mesure où elles étaient des entités centralisées qui jouaient un rôle particulièrement important dans la fixation des prix du marché et dans l'influence des conditions du marché.

La dernière proposition de réglementation de la SEC – qui, encore une fois, est ouverte aux commentaires – traite les bourses comme tout système qui se contente de mettre en place des acheteurs et des vendeurs potentiels, leur permettant de trouver et de négocier des transactions entre eux.

En fait, la SEC ne parvient pas à prendre en compte correctement ce que fait une bourse, ce qui est assez surprenant. Pour être une bourse, la loi exige généralement qu’une entité exerce des fonctions généralement exercées par une bourse. Mais la SEC n’est pas d’accord, ayant apparemment mal appliqué l’interprétation statutaire standard. Pire encore, l’agence n’identifie aucune fonction unique qu’un protocole blockchain exerce qui soit similaire à une bourse.

Comme si cela ne suffisait pas, la proposition se complique la tâche lorsqu’il s’agit d’expliquer qui peut être considéré comme faisant partie d’une bourse. Elle énumère quelques « facteurs importants » d’importance indéterminée qui n’offrent aucune indication réelle et ne font que soulever davantage de questions quant à ce que tout cela signifie réellement pour quiconque participe à l’écosystème de la blockchain.

En particulier, la proposition n’explique pas le seuil de propriété « significative » de jetons à partir duquel les utilisateurs de la blockchain obtiennent soudainement un contrôle suffisant sur le système pour assumer des responsabilités réglementaires. Elle n’aborde pas non plus les circonstances dans lesquelles un fournisseur de services ou un fournisseur tiers commence à exercer un contrôle suffisant pour devenir responsable – aux côtés de ses clients – d’un protocole ou d’une application.

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En contraste frappant avec ces ambiguïtés, la loi existante est claire : pour qu'un groupe de personnes soit considéré comme une bourse, elles doivent agir de concert (c'est-à-dire qu'il doit y avoir un accord entre elles). La SEC a ignoré cette exigence sans réfléchir. Au lieu de cela, afin de piéger la Finance décentralisée (DeFi), l'agence édulcore la notion de responsabilité collective pour inclure les personnes engagées dans des activités connexes.

Mais la DeFi ne passe pas le test juridique. Les protocoles blockchain englobent des acteurs très divers qui n’agissent pas toujours de concert. De par leur nature, les protocoles ouverts invitent des personnes qui sont invariablement indépendantes les unes des autres, tant en termes de fonctions que d’incitations.

Pour compliquer encore les choses, les groupes qui participent aux protocoles impliqueront presque toujours des personnes basées en dehors des États-Unis. Cela est important car les lois américaines sur les valeurs mobilières ne s’appliquent généralement pas de manière extraterritoriale. La SEC reconnaît même cette circonstance en passant, mais n’offre aucune analyse de la manière dont sa proposition affecterait les groupes qui incluent des acteurs étrangers. Il s’agit d’une incertitude grave qui fausse considérablement la participation à la blockchain dans le monde entier.

Le flou abonde

La plupart des commentaires liés à la blockchain sur la proposition de 2022 ont couvert de manière exhaustive la multiplicité des façons dont la SEC était vague – y compris le fait que dans cette version initiale, la SEC semblait écrire sur la blockchain mais ne la nommait pas réellement.

Le projet de loi de 2023, à part clarifier que, oui, les règles s’appliqueraient à la blockchain, ne résout pratiquement aucun problème de longue date. Requalifier les « protocoles de communication » en « protocoles de négociation » revient simplement à coller une nouvelle étiquette sur la même bouteille contaminée. Répéter « faits et circonstances » comme un mantra n’explique pratiquement rien.

Comme l’a elle-même observé la Cour suprême, les règles ne sont pas valides lorsqu’elles reposent sur « des termes si vagues que les hommes d’intelligence commune doivent nécessairement deviner [leur] signification ».

Cette proposition impose aux acteurs de la blockchain de deviner correctement les règles. Tous ceux qui se trompent – des sociétés de logiciels comme ConsenSys aux développeurs de logiciels individuels qui utilisent nos produits – risquent de lourdes sanctions. Dans un sens, cela permet à la SEC de déterminer si une règle a été enfreinte après coup – une forme de sanction rétroactive que la procédure régulière interdit.

Mais la situation est encore pire. Selon la proposition de 2023, les développeurs de logiciels qui publient ou rééditent du code de manière indépendante et gratuite – c’est-à-dire un développeur qui n’établit évidemment pas de plateforme d’échange – risquent au mieux d’être « moins susceptibles » de devoir s’enregistrer si le code est ensuite réutilisé pour être utilisé par une plateforme d’échange supposée. Il s’agit d’une manière inspirée de décourager le développement de logiciels libres et open source.

Cette tentative de réglementation est essentiellement une interdiction déguisée de la blockchain aux États-Unis.

Toute tentative de bonne foi visant à rester du bon côté de ces règles proposées ne serait rien d’autre qu’un coup d’épée dans l’eau.

Attendez, l’ancienne règle s’applique déjà ?

La proposition de 2023 accentue également la confusion en faisant des déclarations très contestables sur la portée de sa réglementation actuelle, à savoir la manière dont la définition actuelle de « bourse » dans la réglementation de la SEC s’applique déjà aux protocoles de blockchain.

Cette déclaration manifestement désinvolte soulève des questions fondamentales pour les acteurs de l’industrie de la Crypto , à savoir s’ils sont déjà réglementés, s’ils risquent d’être réglementés à l’avenir ou s’ils se situent quelque part entre les deux.

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Comme l’a si bien dit Hester Peirce, l’une des cinq commissaires de la SEC : la proposition « accepte la stagnation, … encourage l’expatriation et accueille favorablement l’extinction des nouvelles Technologies».

Quels bénéfices ? A quel prix ?

Dans le cadre de la pratique courante, la SEC doit discuter des avantages et des coûts de sa proposition et de la manière dont ils se comparent.

Il est donc étonnant que cette question soit si peu prise en compte. De son côté, la SEC déclare avec assurance que le principal avantage réside dans l’élargissement de son champ d’action réglementaire – comme si c’était la seule raison nécessaire. En ce qui concerne les coûts, la proposition affirme humblement qu’ils ne seraient pas impossibles à payer. Quant à leur poids relatif, dont la prise en compte est une obligation légale, la proposition reste muette.

Toute analyse objective effectuée par une personne ayant une connaissance pratique de la blockchain montrerait rapidement que les avantages seraient illusoires et les coûts immenses.

La proposition semble sous-estimer considérablement le nombre de protocoles blockchain qui seraient concernés. En outre, elle ne reconnaît pas que ces contraintes réglementaires sont amplifiées pour les individus ordinaires qui participent à l’écosystème blockchain, tels que les validateurs, les membres de DAO et les fournisseurs de liquidités.

Préoccupations et règles du Premier Amendement qui font froid dans le BONE

La manière dont les règles proposées par la SEC réglementeraient la liberté d’expression soulève des problèmes constitutionnels. En suggérant expressément que les développeurs de logiciels peuvent être tenus responsables de leur code – y compris ceux qui développent des logiciels pour des raisons non commerciales, purement expressives et très souvent explicitement politiques – la proposition a un effet dissuasif évident, étant donné le fait établi depuis longtemps que le code informatique est de la liberté d’expression.

On aimerait croire que l’objectif de la Commission n’est pas de freiner l’innovation blockchain, car il ne s’agit clairement pas d’une base réglementaire légalement autorisée. Mais cela impliquerait d’ignorer les preuves de partialité qui s’accumulent sans cesse.

On peut citer le revirement de la SEC sur sa volonté de travailler avec l’espace blockchain sur un cadre réglementaire réalisable ; les séances d’apprentissage qui se sont transformées du jour au lendemain en enquêtes d’application de la loi ; le revirement de « nous avons besoin d’une action du Congrès » à la désapprobation figurative d’un projet de discussion sur une nouvelle législation sur la structure du marché présenté par deux présidents de commissions de la Chambre ; et surtout, la façon dont la direction de la SEC – le président Gary Gensler – fait connaître avec joie son hostilité envers l’écosystème blockchain (dans des interviews, des éditoriaux et même des messages sur Twitter).

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Tout récemment, par exemple, le président de cette agence de réglementation réputée « non partisane » a affirmé« Nous n’avons T besoin de plus de monnaie numérique. »

Dans ce contexte, on ne peut s’empêcher de remarquer à quel point la proposition de 2023 écarte brusquement les nombreuses préoccupations des commentateurs. Son indifférence cruelle à l’égard de la dissuasion de l’innovation et de la fuite des acteurs du marché des États-Unis ou de leur fermeture totale est palpable. En effet (sinon aussi dans son objectif), cette tentative d’élaboration de règles est essentiellement une interdiction déguisée de la blockchain aux États-Unis.

La Commission devrait soit retirer complètement cette réglementation, soit exclure explicitement la blockchain. Telle qu'elle est proposée, elle est illégale.