La SEC critica la defensa de Kik de la ICO de 2017, basada en la "vaguedad".

La Comisión de Bolsa y Valores de Estados Unidos (SEC) dijo que la defensa que Kik hizo en agosto de su oferta inicial de monedas (ICO) de 100 millones de dólares era "insostenible" y está pidiendo a los jueces que la desestimen.

Una moción de Explora presentada el lunes aumentó aún más las apuestas, luego de la presentación de 49 páginas de la SEC el viernes, la última jugada en una partida de ajedrez legal con posibles ramificaciones de gran alcance para la ley de tokens y valores, y una que busca, más específicamente, determinar si la ICO de 2017 de Kik fue legal.

En la presentación del viernes, la SEC ridiculizó la defensa de Kik de que la vaguedad los protege de problemas legales:

Esta defensa afirma que, a pesar de más de 70 años de jurisprudencia consolidada, el término «contrato de inversión» en la legislación sobre valores es nulo por su vaguedad en el caso del plan de inversión de Kik. Esta afirmación es insostenible y debe desestimarse.

Kik ha apostado FARM a una defensa afirmativa de “vacío por vaguedad” y quiere destituir a funcionarios de alto rango de la SEC para demostrar que el regulador no estaba en posición en 2017 de dar una orientación clara sobre las ventas de tokens.

Rebecca Rettig, socia de FisherBroyles, le dijo a CoinDesk:

“Kik obviamente está usando la defensa de la vaguedad como una forma de intentar echar un vistazo tras la cortina a la SEC y averiguar si realmente tenía un plan desde el principio”.

Sin embargo, la SEC argumentó en la misma moción de Explora que la defensa afirmativa de Kik carece de fundamento legal. El regulador vinculó su argumento con la crítica del viernes a la cuestión de la "nula por vaguedad", argumentando que las mociones de la declaración de Kik "deberían ser anuladas".

Si los jueces están de acuerdo, dice Rettig, la SEC “matará dos pájaros de un tiro”.

¿Qué es, en realidad, un contrato de inversión?

La disputa de la SEC con Kik va más allá de la semántica. Da lugar a décadas de disputas legales sobre qué constituye un "contrato de inversión". Kik alega que la vaguedad impide que se aplique a su venta; la SEC afirma justo lo contrario.

Pero ¿qué es un contrato de inversión?

Los contratos de inversión no están definidos en la Sección 5 de la Ley de Valores de 1933, la columna vertebral de la legislación bursátil estadounidense. Sin embargo, en el caso SEC contra Howey de la Corte Suprema de 1946, los jueces establecieron un marco legal para la expresión.

Crearon lo que se conoce como la "prueba Howey". Si una transacción invierte en una empresa común (es decir, un negocio) con la expectativa de obtener ganancias principalmente del esfuerzo de otros, se trata de un contrato de inversión. Y, por lo tanto, de un valor. Y, por lo tanto, queda bajo el control de la SEC.

En su demanda de junio, que dio inicio a esta saga legal, la SEC argumentó que la ICO de Kik de 2017 fue la venta de un contrato de inversión y, por lo tanto, su regulación recaía en la agencia. Afirmaron además que los ejecutivos de Kik sabían que la venta podría atraer la atención y la ira de la SEC, incluso antes de que se anunciara públicamente.

En AgostoKik argumentó lo contrario. Negando que sus tokens fueran "contratos de inversión", Kik afirmó que el término no aplicaba a su ICO, y que si lo fuera, sería contraproducente, ya que su vaguedad lo hace inconstitucional.

En relación con la oferta y venta de Kin por parte de Kik en 2017, la definición de «contrato de inversión» (tal como la solicita la Comisión) es extremadamente vaga y deja a la Comisión en libertad de aplicar la ley de forma arbitraria y discriminatoria en este ámbito.

Vacío por vaguedad

La defensa afirmativa de Kik, y la reciente respuesta de la SEC, debaten sobre si la doctrina de la "vacío por vaguedad" del derecho constitucional estadounidense se aplica en este caso. "Vacío por vaguedad" es la doctrina que establece que las leyes no deben ser indescifrables para personas de "inteligencia ordinaria" ni fomentar su aplicación arbitraria y discriminatoria.

Dicho de otro modo, las leyes deben ser fáciles de entender y lo suficientemente precisas como para no aplicarse a MON. Si no se cumple una de las dos condiciones, o ambas, un tribunal podría declarar la ley nula por vaguedad y eliminarla del código.

Pero eso podría no importar en un contexto comercial, argumentó la SEC, citando el fallo de la Corte Suprema de 1982 en Village of Hoffman Estates v. Flipside, Hoffman Estates, Inc.

“[L]a regulación económica está sujeta a una prueba de vaguedad menos estricta porque su contenido suele ser más limitado y porque se puede esperar que las empresas, que enfrentan demandas económicas que las llevan a planificar su comportamiento cuidadosamente, consulten la legislación pertinente antes de actuar”.

En defensa de Kik en agosto, argumentaron que no tuvieron “aviso adecuado” de que la SEC consideraría a Kin un “contrato de inversión”.

Sin embargo, la SEC afirma que no es así. El Informe DAO se publicó en julio de 2017, dos meses antes de la ICO de Kik en septiembre de 2017, estableciendo las reglas básicas para los contratos de inversión en cadena y, por lo tanto, «proporcionó a Kik suficiente aviso constitucional de que la Oferta y Venta podría violar la Ley de Valores».

Rettig dijo que la SEC considera que su informe DAO de julio de 2017 sobre valores de activos digitales trazó una "línea clara" para los emisores de ICO, afirmó Rettig.

La SEC afirma que DAO era la frase: "Emitimos nuestro informe DAO y, después de eso, todos en el sector de los activos digitales están al tanto de que, si emitían tokens, deberían realizar un análisis de Howey y asegurarse de que no fueran contratos de inversión. Tú, Kik, no lo hiciste y, por lo tanto, violaste la sección 5 de la Ley de Valores".

¿Qué pasa después?

Hasta que el tribunal se pronuncie sobre estos argumentos y el caso, estos tira y afloja jurídicos son meras justas.

Una decisión podría tardar semanas, o incluso meses, según los abogados. Y la SEC tardó años en emprender acciones contra la venta de tokens, argumenta Kik, afirmando que las ICO de 2016 y 2017, una operación poco convencional, contribuyeron a la confusión de este caso.

La estrategia de Kik es forzar un largo proceso de Explora con declaraciones de una variedad de funcionarios de la SEC; argumentan que los documentos y las declaraciones son relevantes para su defensa afirmativa de vacío por vaguedad.

Por el contrario, la SEC sostiene que sus solicitudes de Explora son irrelevantes, cubren material privilegiado y se dirigen a funcionarios normalmente exentos de ser depuestos.

Los abogados que representan a Kik no respondieron a las solicitudes de comentarios el martes.

Moción de sentencia de la SEC por CoinDesken Scribd

Explora Motion SEC vs. KIK por CoinDesken Scribd

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