Emisores de ICO: solucionen el problema antes de que la SEC lo solucione Para ti

Tyler Kirk y Amy Caiazzason asociados, yRoberto Rosenblumes socio de Wilson Sonsini Goodrich & Rosati (WSGR).

Este artículo no constituye asesoramiento legal y no debe considerarse como tal; solo refleja las opiniones de los autores y no las de WSGR o cualquier otro abogado allí.

Al parecer, ha habido una gran conmoción y sorpresa por los recientes informes de que la Comisión de Bolsa y Valores (SEC) ha emitido una gran cantidad de citaciones a emisores de ofertas iniciales de monedas (ICO) y a guardianes de ICO que pueden haber estado involucrados en transacciones de tokens que potencialmente no cumplieron con las leyes federales de valores.

En gran medida, este shock y esta sorpresa son chocantes y sorprendentes.

El SEGUNDOHa sido tan claro como sabe que prácticamente todos los tokens (y los acuerdos simples para tokens futuros o SAFT) son valores a los efectos de las leyes federales de valores.

Es cierto que las incursiones iniciales de la SEC en el sector de las Cripto fueron comparativamente moderadas. En lugar de iniciar una acción coercitiva en el caso DAO, la SEC optó por emitir una... informeLa SEC también simplemente le dijoMunchee Inc... para detener su oferta de tokens no registrados y no inició ninguna otra acción en su contra.

Algunos participantes de la comunidad Cripto aparentemente malinterpretaron estas acciones como una sugerencia de que la SEC continuaría siendo moderada, tal vez esencialmente "protegiendo" las ventas de tokens preexistentes, independientemente de su falta de cumplimiento con las leyes federales de valores, o al perseguir solo las violaciones más flagrantes de las leyes federales de valores, como aquellas que involucran a emisores de tokens que participan en fraudes comunes.

Esa fue una desafortunada lectura errónea de las claras señales que la SEC pretendía enviar.

Insinuaciones poco sutiles

Las reiteradas declaraciones del presidente de la SEC, Jay Clayton, de que prácticamente todas las ofertas de tokens son valores, por ejemplo, deberían haber sido una clara señal para el mercado sobre lo que probablemente sucedería. El hecho de que la SEC hubiera creado un...grupo de trabajo CriptomonedasEncabezada por miembros de su División de Cumplimiento debería haber sido otra.

La SEC es muy clara en las pocas ocasiones en que dice que no puede procesar por completo las violaciones anteriores de la ley de valores; una buenaejemplo Un ejemplo de cómo la SEC suele abordar estos casos fue su reciente oferta a los asesores de inversión con posibles infracciones de deberes fiduciarios en relación con la selección de clases de acciones de fondos mutuos para que discutan voluntariamente dichas infracciones con la SEC. Obviamente, la SEC no hizo una oferta comparable a los participantes de la comunidad Cripto que podrían no haber cumplido con las leyes federales de valores.

En cualquier caso, la comunidad Cripto ya está al tanto de que la SEC se centrará en las ofertas anteriores de tokens y SAFT que no cumplieron con las leyes federales de valores; y, en general, podrá solicitar la restitución de los activos y sanciones económicas por dichas faltas ocurridas en los últimos cinco años. La SEC también insistirá en que todos los emisores de tokens cumplan con las leyes federales de valores aplicables a medida que desarrollen sus plataformas y Mercados de tokens.

La buena noticia es que nada de esto significa que las criptomonedas y las plataformas no puedan operar en EE. UU. Pueden hacerlo, pero deben hacerlo de conformidad con las leyes federales de valores (y otras leyes y regulaciones aplicables).

Tampoco debería haber más confusión sobre la opinión de la SEC. La SEC considera que prácticamente todos los tokens son valores, y que todas las leyes, normas y regulaciones aplicables en materia de valores se aplican a los tokens y a sus plataformas. Al fin y al cabo, esto es precisamente lo que el presidente de la SEC, Clayton, y otros miembros de la SEC han estado diciendo.

¿Cómo responder?

Un emisor de tokens podría, por supuesto, demandar a la SEC o a litigantes privados, y es posible que al menos algunos tribunales determinen que al menos algunos tokens no son valores. Sin embargo, en el caso habitual, el emisor podría tener que superar años de costosos litigios con la SEC o demandantes privados, durante los cuales podría resultar difícil operar la plataforma plenamente debido al riesgo de litigio y la incertidumbre del mercado. También cabe considerar que muchos tribunales podrían coincidir con la postura de la SEC.

Además, incluso si un emisor de tokens logra persuadir a un tribunal de que sus tokens no son valores, otros emisores podrían no tener motivos para celebrar. La determinación de si un token en particular es un valor probablemente dependa en gran medida de los hechos, por lo que el hecho de que un token no lo sea podría no ser de mucha ayuda para tokens con características significativamente diferentes.

En consecuencia, a continuación presentamos lo que consideramos que son algunas conclusiones y observaciones clave tras las recientes acciones informadas por la SEC:

• “Utility Token” no significa lo que crees que significaLa SEC considera que los tokens que tienen o tendrán utilidad generalmente siguen siendo valores. Es poco probable que las opiniones legales o de otro tipo que consideren que un token es un "token de utilidad" y, por lo tanto, no un valor, resulten convincentes para la SEC.
• Un token no deja de ser un valor cuando la plataforma relacionada se vuelve “operativa”Esto se deduce del hecho de que los tokens de utilidad a menudo siguen siendo valores. Que un token deje de serlo es una cuestión muy específica, que probablemente dependa de factores como el grado de participación continua de ONE o más patrocinadores de la plataforma en el ecosistema de tokens y si los tokens se compran y mantienen principalmente con fines de consumo o de inversión. Ninguno de estos factores tiene una correlación probable con el momento en que una plataforma de tokens entra en funcionamiento.
• No puedes salirte de un token que es un valor.La determinación de si un token o cualquier otro instrumento es un valor se basa en disposiciones legales y décadas de decisiones judiciales y de la SEC cuidadosamente elaboradas. Ninguna de estas disposiciones o decisiones se basa en la asignación de valores numéricos a diversos factores y su suma para intentar alcanzar una puntuación objetivo. Si bien algunos emisores de tokens han intentado basarse en supuestas pruebas que utilizan dicho enfoque matemático, es probable que la SEC no esté convencida de que dicho ejercicio numérico sea útil para determinar si un token es un valor.
• Las distinciones técnicas y tecnológicas entre tokens generalmente no son relevantes para la cuestión de si un token es un valor.Por ejemplo, no existe diferencia alguna al analizar si un token de capa de protocolo y uno de capa de aplicación constituyen un valor. Las diferencias entre ambos pueden ser muy significativas para ciertos fines, pero es probable que ambos sean valores para la SEC. De igual manera, las distinciones entre términos como "monedas", "tokens" y "divisas" pueden tener diferencias importantes en algunos contextos; no existe distinción alguna al analizar si son valores.
• ¿Es su token realmente tan diferente de todos los demás tokens?Para aquellos emisores de tokens que aún quieren argumentar que sus tokens no son valores, deberían preguntarse lo siguiente: si la SEC considera que cada uno de los cientos o miles de tokens que ha examinado son valores, ¿cuáles son las diferencias fundamentales entre su token y todos los demás que hacen que el suyo sea el ONE que no es un valor? ¿De verdad quieren arriesgarse a una acción legal (y a un posible litigio contra los tenedores de tokens) por esa distinción?

Claro

Hasta ahora, ha existido una confusión legítima en la comunidad Cripto sobre si, cuándo y cómo se aplican las leyes federales de valores a las ofertas de tokens y SAFT. Se ha recibido una amplia gama de asesoramiento por parte de numerosos abogados, bufetes de abogados y otros, y muchos emisores de ICO podrían no haber tenido una forma sencilla de determinar qué consejo era acertado, cuál peligroso y, quizás, cuál demasiado cauteloso.

Esa confusión ha desaparecido en gran medida hoy en día.

Para los emisores de tokens que ya han realizado ofertas que no cumplen con las leyes federales de valores, para los consultores y distribuidores de tokens que pueden haber estado actuando como corredores-distribuidores no registrados, y para los Mercados comerciales que pueden haber estado actuando como bolsas no registradas, es hora de abordar estas cuestiones.

En el futuro, muchos emisores de tokens sin duda descubrirán que las leyes federales de valores, aplicadas a los tokens y sus plataformas, son torpes y engorrosas, y no se adaptan bien a sus actividades. Los formularios de declaración de registro no se desarrollaron considerando los tokens y la cadena de bloques; los requisitos de informes periódicos no se desarrollaron considerando a los emisores y plataformas de ICO como partes informantes; las normas de negociación de valores no se desarrollaron considerando las plataformas de tokens; y las regulaciones que rigen las bolsas y Mercados de valores no se desarrollaron considerando las Criptomonedas .

No obstante, las leyes federales de valores todavía se aplican.

A corto plazo, los emisores de ICO y sus asesores legales pueden trabajar con la SEC para intentar adaptar las normas existentes de registro, informes, comercio e intercambio para reflejar mejor la naturaleza de los tokens y las plataformas de tokens.

A largo plazo, la industria de las Cripto tal vez pueda trabajar con la SEC, otros reguladores y el Congreso para desarrollar un sistema de registro, informes y comercio modificado que esté diseñado específicamente para las Criptomonedas.

huevo rotoimagen vía Shutterstock