Como escapar de contratos que estão matando sua empresa durante o coronavírus

Preston Byrne, colunista da seção Opinião da CoinDesk, é sócio do Tecnologia, Media and Distributed Systems Group da Anderson Kill. Ele aconselha empresas de software, internet e fintech. Sua coluna quinzenal, “Not Legal Advice”, é um resumo de tópicos legais pertinentes no espaço Cripto . Definitivamente não é um conselho legal.

Na minha última coluna, há duas semanas –"Como sobreviver ao coronavírus e KEEP sua startup viva" – Eu sugeri que as empresas tomassem medidas para se posicionarem para a tempestade que se aproximava. A principal delas era mandar seus funcionários para casa (o que agora é lei em Nova York), cortar sua taxa de queima, revisar suas apólices de seguro e reestruturar seus contratos quando apropriado.

Empresas do setor de hospitalidade, em particular, colocaram esses planos de emergência em prática. Se você é dono de um restaurante na cidade de Nova York, medidas extremas são necessárias para lidar com uma queda de 100%, quase instantânea, sem precedentes na demanda. Ordens de emergência de “distanciamento social” continuam a ser proferidas por governadores em todos os EUA, incluindo Nova York, Connecticut, Nova Jersey e Pensilvânia.

Mesmo que você não seja um restaurante, a proibição de utilizar espaço de escritório quase certamente tirará um pedaço do seu negócio – veja, por exemplo, Nova York e seu decreto estadual de que as empresas devem KEEP pelo menos 50% de suas forças de trabalho em casa. Claro, os EUA são muito maiores do que apenas Nova York, mas Nova York pode ser para onde o resto do país está indo se T controlarmos esse surto.

Veja também:Preston Byrne: Como sobreviver ao Coronavírus e KEEP sua startup viva

Empresas afetadas por ordens de emergência locais, estaduais ou federais têm uma variedade de mecanismos disponíveis para elas se essa emergência interferir materialmente em seus contratos. Empresas que estão sofrendo perdas desastrosas como resultado do vírus têm a obrigação de tomar medidas rápidas para trabalhar com suas partes contratantes – por exemplo, proprietários ou organizadores de eventos – para estancar o sangramento e reduzir sua taxa de queima em face do que pode ser o evento macroeconômico mais desastroso da história.

Modificação consensual

A primeira coisa que qualquer empresa deve fazer neste período (extremamente estressante) é falar com suas contrapartes comerciais e tentar fechar um acordo. Se você opera um restaurante popular com uma bela vista na cidade de Nova York, as chances são bem boas de que as ordens executivas dos gabinetes do prefeito e do governador tenham acabado com 100 por cento do seu negócio.

Nestas circunstâncias, o seu senhoriodeveria para ser simpático à sua posição e reconhecer que seu negócio está sob pressão. O que um deveria fazer, no entanto, não é necessariamente a mesma coisa que ONE tem acordado pendência.

Na semana passada, eu estava hospedado em um Airbnb em Washington, D.C., quando o primeiro surto de coronavírus da cidade foi descoberto em uma igreja…a duas quadras do apartamentoem uma noite de domingo.

Fiz as malas e me mudei na manhã seguinte. Tentei obter um reembolso do proprietário da unidade, que se recusou. Por fim, consegui torcer o braço do Airbnb o suficiente para que o serviço fosse feito. O contrato deixou essa decisão a critério do Airbnb. Ao me comunicar com eles e demonstrar disposição para começar uma briga, negociei um resultado melhor.

Em um relacionamento um pouco mais aconchegante do que isso – por exemplo, entre sua startup e um locador de espaço de coworking que T seja a WeWork – a negociação é esperada mesmo em tempos bons e especialmente em desastres. Um inquilino com uma redução temporária é melhor do que um inquilino que sai do negócio.

Contratos são acordos, não camisas de força. As partes são livres para violá-los, desde que também estejam preparadas para enfrentar as consequências por fazê-lo.

Vale mencionar que praticamente todo mundo, em todos os lugares, está sob pressão agora: seu locador e outros fornecedores provavelmente estão sentindo a mesma dor que você, e têm suas próprias obrigações contratuais, comerciais e financeiras (incluindo o pagamento de credores) e dúvidas sobre onde encontrarão o dinheiro para cumprir essas obrigações.

É papel do governo, nesse caso, pressionar empresas regulamentadas, como empresas de serviços públicos e bancos, para promulgar moratórias de pagamento sempre que possível nesses contratos básicos e, então, agir como um suporte para instituições sistemicamente importantes, como os bancos, para garantir que uma crise de liquidez T se transforme em uma crise de solvência (como aconteceu após o colapso do Lehman Brothers em 2008).

Mas o que acontece se as coisas derem errado?

Força maior

A primeira e melhor opção é se o seu contrato contiver umaforça maiorcláusula e o evento em discussão é abrangido por ela.

“Força maior” é francês paraPuta merda.Brincadeira. Na verdade, é francês para “força superior” e, resumindo, se algum evento superveniente massivo impede as partes de cumprir uma obrigação, o cumprimento dessa obrigação é dispensado. Veja, por exemplo:

Em nenhuma hipótese qualquer das Partes será responsável perante a outra Parte, ou será considerada como tendo inadimplido ou violado este Contrato, por qualquer falha ou atraso no cumprimento ou execução de qualquer termo deste Contrato (exceto por quaisquer obrigações de confidencialidade ou pagamento), quando e na medida em que tal falha ou atraso seja causado por quaisquer circunstâncias além do controle razoável de tal Parte (um“Evento de Força Maior”),atos de Deus, invasão de marmotas interestelares do planeta distante Marmota PRIME, inundação, incêndio, terremoto ou explosão, guerra, terrorismo, invasão, tumulto ou outra agitação civil, embargos ou bloqueios em vigor na data deste Contrato ou após essa data, emergência nacional ou regional, greves, paralisações ou desacelerações trabalhistas ou outros distúrbios industriais, aprovação de Lei ou qualquer ação tomada por uma autoridade governamental ou pública, incluindo a imposição de um embargo, restrição de exportação ou importação, cota ou outra restrição ou proibição ou qualquer paralisação completa ou parcial do governo, ou escassez nacional ou regional de energia adequada, telecomunicações ou transporte.

Parece ótimo, certo? Há uma lista de coisas realmente ruins, e o coronavírus é uma coisa ruim, então certamente pode escapar do contrato, porque é isso que as cláusulas de Força Maior fazem. Certo?

Errado. O problema, claro, é que você precisa ler a cláusula. Esta cláusula, por exemplo, diz que um “Evento de Força Maior” desculpará o desempenho “exceto por quaisquer obrigações de confidencialidade e pagamento”, e, claro, o que todas as empresas do mundo estão tentando fazer atualmente é desculpar as obrigações de pagamento diante de um choque de demanda sem precedentes e crise de liquidez associada.

Mesmo que presumamos que o pagamento foi capturado pela linguagem de força maior (“quando e na medida em que tal falha ou atraso for causado por quaisquer circunstâncias além do controle razoável de tal parte”) não diz “quando e na medida em que tal falha ou atraso for causado pela decisão de uma das partes de que seria antieconômico ou inconveniente cumprir essa obrigação”.

Se um restaurante estiver fechado e servir somente para viagem, um locador pode argumentar que a proibição de Nova York T proibiu o pagamento do aluguel. Apenas tornou antieconômico operar o negócio naquele espaço. Embora tal locador esteja se comportando, na visão do inquilino, de forma irracional, como mencionamos acima, o locador provavelmente está enfrentando estressores próprios, e na medida em que força maior o evento T causou a falha no desempenho, pelo menos com esta cláusula, T vai desculpar a falha no desempenho.

Impossibilidade e frustração

Força maioralém disso, existem defesas de direito comum ao não cumprimento que podem, sob as circunstâncias certas, ser empregadas para tentar desculpar ou modificar o cumprimento de um contrato.

Antes de prosseguir, vale mencionar que não existe uma "bala mágica" que o isente de cumprir um contrato ou perder um processo se você violar. Lembro-me de um membro da minha família extensa que fechou um contrato de óleo de aquecimento de inverno um ano e, depois que o preço do óleo caiu abaixo do preço do contrato, nos perguntou (plural, pois há muitos advogados em nosso clã) se havia uma maneira de obter o preço mais baixo (T havia).

Dito isso, contratos são acordos, não camisas de força. As partes são livres para violá-los, desde que também estejam preparadas para enfrentar as consequências por fazê-lo. No exemplo de um arrendamento, por exemplo, um inquilino que desocupa pode ficar preso ao aluguel pelo restante do prazo, sujeito ao dever do locador de mitigar suas perdas.

O direito comum (tanto na Inglaterra quanto nos EUA) fornece válvulas de escape no caso de um contrato deixar de fazer sentido comercial. Com isso, T quero dizer que o contrato simplesmente se torna antieconômico de executar, mas sim que o contrato deixa de ter significado.

Estar preparado para ir à guerra – e ter uma defesa confiável para o não desempenho em mãos – é um pré-requisito útil para qualquer negociação bem-sucedida.

A maneira como essas regras são usadas, na maioria das vezes, é como base para negociação se sua contraparte decidir que T quer jogar bola e preferiria mantê-lo nos termos originais do contrato, apesar do fato de que seu negócio está sob estresse de algum evento externo. Para que essas negociações funcionem, você tem que estar preparado para ir ao tapete e lutar.

Impossibilidade é a primeira delas. T tem uma definição uniforme entre as jurisdições, mas tomando emprestado alguma jurisprudência de DC, uma coisa é impossível quando é literalmente impossível, ou “quando não é praticável; e uma coisa é impraticável quando só pode ser feita a um custo excessivo e irracional.” Transatlantic Financing Corporation v. Estados Unidos, 363 F.2d 312 (DC Cir. 1966). (Veja também Opera Co. de Boston v. Fundação Wolf Trap para as Artes Cênicas, 817 F. 2d 1094 (4º Cir. 1987)e Drummond Coal v. Norfolk Southern Railway Co. No. 7:2016cv00489 - Documento 181 (W.D. Va. 2018)para um teste tripartido semelhante).

PorFinanciamento Transatlântico, três critérios devem ser satisfeitos antes que uma alegação de impossibilidade seja sustentada: "Primeiro, uma contingência – algo inesperado – deve ter ocorrido. Segundo, o risco da ocorrência inesperada não deve ter sido alocado por acordo ou por costume (ou, deCarvão Drummond, 'tal ocorrência foi de tal caráter que sua não ocorrência foi uma suposição básica do acordo das partes'). Finalmente, a ocorrência da contingência deve ter tornado o desempenho comercialmente impraticável.”

Então, por exemplo, um contrato para alugar uma casa de praia será impossível de ser cumprido se um furacão passar e o terreno onde a casa ficava for devorado pelo mar. O contrato se tornou impossível de ser cumprido porque seu objeto não existe mais. E embora ONE possa argumentar que é possível remediar o terreno e reconstruir a casa, é provável que um tribunal considere isso uma despesa excessiva e irracional.

O problema de invocar a defesa da impossibilidade é que, em tempos normais, há muito poucas situações em que o desempenho é verdadeiramenteimpossível. Se você quisesse organizar uma noite de comédia em um bar no Kentucky, por exemplo, onde não há (no momento em que este artigo foi escrito) toque de recolher ou proibição de reuniões públicas, mas todos estão evitando sair às ruas, isso tornaria o show antieconômico, mas não impossível.

Compare isso com a posição em Connecticut, onde ordens do governador fecharam todos os bares, e a impossibilidade estaria disponível. Além disso, com relação a quaisquer contratos concluídosdepoisa emergência do coronavírus havia começado, não se pode dizer que a não ocorrência desta praga não era uma premissa básica do acordo, porque a emergência já está sobre nós e as partes podem presumir ter conhecimento dela.

Veja também:Preston Byrne: Os Estados não podem T blockchain

Fatos e circunstâncias, e os termos dos acordos que regem o relacionamento, determinarão se a impossibilidade estará disponível ou não.

A segunda defesa disponível na ausência de termos contratuais é a frustração de propósito, ou simplesmente “frustração”. Frustração é “uma defesa para desculpar o desempenho com base em condições alteradas que tornaram o desempenho inútil para uma das partes”. La Gloria Oil & GAS Co. v. Estados Unidos, 72 Fed.Cl. 544, 573 (2006)Ou seja, opropósitopara a celebração do contrato não existe mais, mesmo que o contrato seja, teoricamente, possível de ser executado.

Tal como acontece com a impossibilidade, a mera inconveniência não é suficiente para invocar esta desculpa específica para o cumprimento – “as condições alteradas tornaram o cumprimento negociado com o beneficiário inútil, não… diferente ou impraticável.”ID.)

Claro, essas áreas são complexas, e você pode ter certeza de que (1) se uma empresa invoca frustração, (2) sua contraparte discorda da versão da realidade do seu cliente e (3) a disputa vê o interior de um tribunal, a afirmação da empresa de que o Coronabug/aquela Ordem Executiva/aquela invasão da marmota espacial será desmontada e todos os tipos de contra-argumentos podem e serão levantados.

Mas invocar essas defesas era, é e continuará sendo (pelo menos enquanto você T esperar muito tempo) uma opção. Cair lutando como um BADGER do-mel berserker é uma opção. Idealmente, nenhuma luta é necessária. Mas estar preparado para ir à guerra – e ter uma defesa confiável para o não desempenho em mãos – é um pré-requisito útil para qualquer negociação bem-sucedida. Os governos federais e estaduais nos EUA e ao redor do mundo podem tornar essas negociações mais fáceis fazendo o que não conseguiram fazer depois de 2008: apoiando os bancos e Mercados monetários enquanto moratórias de pagamento de dívidas são colocadas em prática para esse evento que acontece uma vez em um século.