Cómo escapar de los contratos que están matando a tu empresa durante el coronavirus

Preston Byrne, columnista de la sección de Opinión de CoinDesk, es socio del Grupo de Tecnología, Medios y Sistemas Distribuidos de Anderson Kill. Asesora a empresas de software, internet y tecnología financiera. Su columna quincenal, "No es asesoramiento legal", es un resumen de temas legales relevantes en el sector de las Cripto . Definitivamente no es asesoramiento legal.

En mi última columna de hace dos semanas:Cómo sobrevivir al coronavirus y KEEP a flote tu startup Sugerí que las empresas tomaran medidas para prepararse ante la tormenta que se avecinaba. Entre las principales se encontraban enviar a sus empleados a casa (lo cual ya es ley en Nueva York), reducir su tasa de consumo, revisar sus pólizas de seguro y reestructurar sus contratos cuando fuera necesario.

Los negocios del sector hotelero, en particular, han implementado estos planes de emergencia. Si usted es dueño de un restaurante en la ciudad de Nueva York, se requieren medidas extremas para lidiar con una caída casi instantánea y sin precedentes de la demanda. Gobernadores de todo Estados Unidos, incluyendo Nueva York, Connecticut, Nueva Jersey y Pensilvania, siguen emitiendo órdenes de emergencia de distanciamiento social.

Incluso si no tiene un restaurante, la prohibición de utilizar oficinas casi con seguridad afectará gravemente su negocio; véase, por ejemplo, Nueva York y su decreto estatal que exige que las empresas KEEP al menos al 50 % de su plantilla en casa. Claro que Estados Unidos es mucho más grande que Nueva York, pero Nueva York podría ser el destino del resto del país si no controlamos este brote.

Ver también:Preston Byrne: Cómo sobrevivir al coronavirus y KEEP viva tu startup

Las empresas afectadas por órdenes de emergencia locales, estatales o federales cuentan con diversos mecanismos a su disposición si esta emergencia interfiere significativamente con sus contratos. Las empresas que sufren pérdidas desastrosas a causa del virus tienen la obligación de actuar con rapidez para colaborar con sus contratantes —por ejemplo, propietarios u organizadores de eventos— a fin de contener la hemorragia y reducir su gasto ante lo que podría ser el evento macroeconómico más desastroso de la historia.

Modificación consensual

Lo primero que cualquier empresa debería hacer en este período (extremadamente estresante) es hablar con sus socios comerciales e intentar llegar a un acuerdo. Si opera un restaurante popular con una hermosa vista en la ciudad de Nueva York, es muy probable que las órdenes ejecutivas de las oficinas del alcalde y el gobernador hayan destruido por completo su negocio.

En estas circunstancias, su arrendadordebería Ser comprensivo con su posición y reconocer que su negocio está bajo presión. ¿Qué ...? debería Sin embargo, hacer no es necesariamente lo mismo que lo que ONE tiene. acordado hacer.

La semana pasada, me alojaba en un Airbnb en Washington, D.C., cuando se descubrió el primer brote de coronavirus de esa ciudad en una iglesia…a dos cuadras del departamentoun domingo por la noche.

Empaqué mis cosas y me mudé a la mañana siguiente. Intenté obtener un reembolso del dueño de la unidad, quien se negó. Finalmente, logré presionar a Airbnb lo suficiente para que lo hiciera. El contrato dejaba esa decisión a discreción de Airbnb. Al comunicarme con ellos y demostrar mi disposición a iniciar una pelea, negocié un mejor resultado.

En una relación un poco más acogedora, por ejemplo, entre tu startup y el propietario de un espacio de coworking que no sea WeWork, es de esperar que haya negociación incluso en tiempos de bonanza, y sobre todo en tiempos de crisis. Un inquilino con una reducción temporal es mejor que uno que quiebra.

Los contratos son acuerdos, no camisas de fuerza. Las partes tienen la libertad de incumplirlos, siempre que estén dispuestas a asumir las consecuencias.

Vale la pena mencionar que prácticamente todo el mundo, en todas partes, está bajo presión en este momento: su propietario y otros proveedores probablemente estén sintiendo el mismo dolor que usted y tienen sus propias obligaciones contractuales, comerciales y financieras (incluido el pago a los prestamistas) y preguntas sobre dónde encontrarán el efectivo para cumplir con esas obligaciones.

Es el papel del gobierno, en este caso, presionar a las empresas reguladas, como las compañías de servicios públicos y los bancos, para que implementen moratorias de pago siempre que sea posible sobre estos contratos de nivel básico, y luego actuar como respaldo para las instituciones sistémicamente importantes, como los bancos, para garantizar que una crisis de liquidez no se transforme en una crisis de solvencia (como sucedió tras el colapso de Lehman Brothers en 2008).

¿Pero qué pasa si las cosas van mal?

Fuerza mayor

La primera y mejor opción es si su contrato contiene unafuerza mayorcláusula y el evento en discusión está cubierto por ella.

“Fuerza mayor” en francés significaSanta mierda.Es broma. En francés, significa «fuerza superior», y en resumen, si un evento superviniente de gran magnitud impide a las partes cumplir una obligación, el cumplimiento de dicha obligación queda excusado. Véase, por ejemplo:

En ningún caso ninguna de las Partes será responsable ante la otra Parte, ni se considerará que ha incumplido o violado este Acuerdo, por cualquier falla o demora en el cumplimiento o ejecución de cualquier término de este Acuerdo (excepto cualquier obligación de confidencialidad o de pago), cuando y en la medida en que dicha falla o demora sea causada por cualquier circunstancia fuera del control razonable de dicha Parte (una“Evento de Fuerza Mayor”),actos de Dios, invasión de marmotas interestelares del lejano planeta Marmota PRIME, inundación, incendio, terremoto o explosión, guerra, terrorismo, invasión, disturbios u otros disturbios civiles, embargos o bloqueos vigentes a partir de la fecha de este Acuerdo, emergencia nacional o regional, huelgas, paros o desaceleraciones laborales u otros disturbios industriales, aprobación de una ley o cualquier acción tomada por una autoridad gubernamental o pública, incluida la imposición de un embargo, restricción de exportación o importación, cuota u otra restricción o prohibición o cualquier cierre gubernamental total o parcial, o escasez nacional o regional de energía o telecomunicaciones o transporte adecuados.

Suena genial, ¿verdad? Hay una lista de cosas realmente malas, y el coronavirus es algo malo, así que seguro que puedes escaquearte del contrato, porque para eso sirven las cláusulas de fuerza mayor. ¿Verdad?

Incorrecto. El problema, por supuesto, es que hay que leer la cláusula. Esta cláusula, por ejemplo, establece que un "Evento de Fuerza Mayor" exonera del cumplimiento "salvo por las obligaciones de confidencialidad y pago", y, por supuesto, lo que todas las empresas del mundo intentan hacer actualmente es eximir de las obligaciones de pago ante un shock de demanda sin precedentes y la consiguiente escasez de liquidez.

Incluso si suponemos que el pago quedó reflejado en el lenguaje de fuerza mayor (“cuando y en la medida en que dicho incumplimiento o retraso sea causado por circunstancias fuera del control razonable de dicha parte”) no dice “cuando y en la medida en que dicho incumplimiento o demora sea causado por la decisión de una de las partes de que sería antieconómico o inconveniente cumplir esa obligación”.

Si un restaurante está cerrado y solo ofrece comida para llevar, un propietario podría argumentar que la prohibición de Nueva York no prohibió el pago del alquiler. Simplemente hizo que fuera antieconómico operar el negocio en ese espacio. Si bien dicho propietario se comportaría, en opinión del inquilino, de manera irrazonable, como mencionamos anteriormente, es probable que se enfrente a sus propios factores de estrés, y en la medida en que... fuerza mayor el evento no causó el incumplimiento, al menos con esta cláusula, no va a excusar el incumplimiento.

Imposibilidad y frustración

Fuerza mayorAdemás, existen defensas de derecho consuetudinario en caso de incumplimiento que, en las circunstancias adecuadas, pueden emplearse para intentar excusar o modificar el cumplimiento de un contrato.

Antes de continuar, cabe mencionar que no existe una fórmula mágica que te exima de cumplir un contrato o de perder una demanda si lo incumples. Recuerdo a un miembro de mi familia extensa que firmó un contrato de gasóleo para calefacción ONE un año y, después de que el precio del gasóleo cayera por debajo del precio del contrato, nos preguntó (en plural, ya que hay muchos abogados en nuestro clan) si había alguna manera de conseguir un precio más bajo (no la T).

Dicho esto, los contratos son acuerdos, no camisas de fuerza. Las partes tienen la libertad de incumplirlos siempre que estén preparadas para afrontar las consecuencias. En el caso de un contrato de arrendamiento, por ejemplo, un inquilino que desocupa el contrato puede verse obligado a pagar la renta durante el resto del plazo, sujeto al deber del arrendador de mitigar sus pérdidas.

El derecho consuetudinario (tanto en Inglaterra como en Estados Unidos) ofrece mecanismos de escape en caso de que un contrato deje de tener sentido comercial. Con esto no me refiero simplemente a que el contrato se vuelva antieconómico de ejecutar, sino más bien a que pierda su significado.

Estar preparado para ir a la guerra –y tener a mano una defensa creíble contra el incumplimiento– es un prerrequisito útil para cualquier negociación exitosa.

Estas reglas se utilizan, en la mayoría de los casos, como base para la negociación si la otra parte decide no cooperar y prefiere que usted cumpla con los términos del contrato original, a pesar de que su empresa se encuentre bajo presión debido a algún evento externo. Para que estas negociaciones funcionen, debe estar preparado para luchar hasta el final.

La imposibilidad es la primera de ellas. No tiene una definición uniforme entre jurisdicciones, pero, tomando prestada la jurisprudencia de Washington D. C., algo es imposible cuando es literalmente imposible, o «cuando no es practicable; y algo es impracticable cuando solo puede hacerse a un coste excesivo e irrazonable». Transatlantic Financing Corporation v. United States, 363 F.2d 312 (DC Cir. 1966). (Véase también Compañía de Ópera de Boston contra la Fundación Wolf Trap para las Artes Escénicas, 817 F. 2d 1094 (4.º Cir. 1987)y Drummond Coal contra Norfolk Southern Railway Co. N.° 7:2016cv00489 - Documento 181 (D.W. Va. 2018)para una prueba tripartita similar).

PorFinanciación transatlántica, deben cumplirse tres criterios antes de que se sostenga una reclamación de imposibilidad: "Primero, debe haber ocurrido una contingencia, algo inesperado. Segundo, el riesgo de la ocurrencia inesperada no debe haber sido asignado ni por acuerdo ni por costumbre (o, desdeCarbón de Drummond, «dicho suceso fue de tal naturaleza que su no ocurrencia constituyó un supuesto básico del acuerdo entre las partes»). Finalmente, la ocurrencia de la contingencia debe haber hecho que el cumplimiento fuera comercialmente impracticable.

Así, por ejemplo, un contrato de alquiler de una casa en la playa será imposible de cumplir si un huracán azota la zona y el terreno donde se asentaba la casa es devorado por el mar. El contrato se vuelve imposible de cumplir porque su objeto ya no existe. Y si bien ONE podría argumentar que es posible remediar el terreno y reconstruir la casa, es probable que un tribunal lo considere un gasto excesivo e irrazonable.

El problema de invocar la defensa de la imposibilidad es que, en tiempos normales, hay muy pocas situaciones en las que el cumplimiento es verdaderamenteimposibleSi quisieras organizar una noche de comedia en un bar de Kentucky, por ejemplo, donde (al momento de escribir esto) no hay toque de queda ni prohibición de reuniones públicas, pero todos se mantienen fuera de las calles, eso haría que el espectáculo fuera antieconómico, pero no imposible.

Comparen esto con la situación en Connecticut, donde las órdenes del gobernador han cerrado todos los bares, y la imposibilidad estaría disponible. Además, con respecto a cualquier contrato celebradodespuésSi bien la emergencia del coronavirus había comenzado, no se puede decir que la no ocurrencia de esta plaga no fuera un supuesto básico del acuerdo, porque la emergencia ya está sobre nosotros y se puede presumir que las partes tenían conocimiento de ella.

Ver también:Preston Byrne: Los estados no pueden T blockchain

Los hechos y circunstancias, y los términos de los acuerdos que rigen la relación, determinarán si la imposibilidad está disponible o no.

La segunda defensa disponible en ausencia de términos contractuales es la frustración del propósito, o simplemente "frustración". La frustración es una defensa para excusar el cumplimiento basándose en un cambio en las condiciones que lo ha hecho inútil para una de las partes. La Gloria Oil & GAS Co. contra Estados Unidos, 72 Fed.Cl. 544, 573 (2006))Es decir, laobjetivopara celebrar el contrato ya no existe, incluso si el contrato es teóricamente posible de cumplir.

Al igual que con la imposibilidad, el mero inconveniente no es suficiente para invocar esta excusa particular para el cumplimiento: "las condiciones cambiadas han hecho que el cumplimiento negociado con el beneficiario de la promesa sea inútil, no... diferente o impracticable".ID.)

Por supuesto, estas áreas son complejas, y puede estar seguro de que (1) si una empresa invoca frustración, (2) su contraparte no está de acuerdo con la versión de la realidad de su cliente y (3) la disputa llega a un tribunal, la afirmación de la empresa de que el Coronabug/esa Orden Ejecutiva/esa invasión de la marmota espacial va a ser analizada y se pueden y se plantearán todo tipo de contraargumentos.

Pero invocar estas defensas fue, es y seguirá siendo (al menos mientras no se espere demasiado) una opción. Caer luchando como un BADGER de miel berserker es una opción. Idealmente, no es necesario luchar. Pero estar preparado para ir a la guerra —y tener a mano una defensa creíble ante el incumplimiento— es un prerrequisito útil para cualquier negociación exitosa. Los gobiernos federales y estatales de EE. UU. y de todo el mundo pueden facilitar estas negociaciones haciendo lo que no hicieron después de 2008: respaldar a los bancos y los Mercados monetarios mientras se implementan moratorias en el pago de la deuda para este evento único en un siglo.