Les contrats intelligents sont-ils intelligents ? Un regard critique sur les questions fondamentales de la blockchain

David M. Adlerstein est avocat au sein du cabinet d'avocats new-yorkais Wachtell, Lipton Rosen & Katz, où il se concentre sur les fusions et acquisitions, le droit des sociétés, le droit des valeurs mobilières et les questions réglementaires.

Dans cet article Analyses , Adlerstein discute de l'état actuel des contrats intelligents, fournissant ce qu'il considère comme une définition utile du concept qui peut aider à répondre aux questions clés sur la Technologies émergente.

J’invite le lecteur à réaliser une expérience simple : demandez à cinq personnes ayant une connaissance pratique raisonnable de la blockchain d’énumérer cinq avantages potentiels clés de la Technologies.

Je parie qu'au moins trois d'entre eux incluront «contrats intelligents" sur cette liste. Demandez à ce même groupe de définir ce qu'est un contrat intelligent, et vous obtiendrez au moins trois réponses différentes (allant probablement d'un accord pour le transfert d'un actif sur une blockchain, à la simple exécution de code sur la blockchain, jusqu'au koan "le code est la loi").

S'il est clair que la Technologies (notamment la blockchain) ouvre de nouveaux horizons pour la création et l'exécution des accords juridiques, il n'existe pas de consensus sur ce que l'on entend par contrats intelligents. Cela sème naturellement la confusion, notamment quant à leur statut juridique.

Cet article vise à enrichir le débat en proposant une définition juridique opérationnelle des contrats intelligents et, en s'appuyant sur cette définition, en proposant des réponses préliminaires à trois questions fondamentales qui intéressent aussi bien les technologues que les juristes : les contrats intelligents sont-ils des contrats ? Les contrats intelligents sont-ils intelligents ? Et sont-ils juridiquement reconnus ?

La définition pratique d'un « contrat intelligent » est un accord consensuel entre au moins deux parties pour un résultat commercial automatisé et indépendant issu de la satisfaction ou de la non-satisfaction, déterminée objectivement par un code, d'une condition factuelle spécifique.

Quelques observations préliminaires sur cette définition de travail. Premièrement, elle est prescriptive ; je ne prétends pas qu'elle corresponde à l'usage courant du terme « contrat intelligent ». De plus, si la blockchain promet de faciliter ce type d'accords, je soutiens qu'un contrat intelligent peut exister hors du contexte d'une blockchain (et les questions précédentes restent pertinentes pour les accords non basés sur la blockchain) et qu'un contrat intelligent peut avoir pour objet autre chose que la garde ou le transfert d'un actif.

Il est important de noter qu'un accord non consensuel ou unilatéral n'est pas, selon ma définition, un contrat intelligent (conformément à la conception juridique d'un contrat, comme indiqué ci-dessous). Un accord dont la réalisation ou la détermination de la réalisation nécessite une intervention Human au-delà des limites de l'accord n'est pas non plus un contrat intelligent.

Enfin, le « résultat commercial indépendant » est un élément nécessaire de la définition, pour la simple raison que le code informatique est toujours constitué d'énoncés déterministes « si-alors » (par exemple :siJe joue à un jeu vidéo de conduite et je déplace mon pavé de commande vers la gauche,alorsla voiture dans le jeu se déplacera vers la gauche – mais ce n’est évidemment pas un contrat intelligent).

Les contrats intelligents sont-ils des contrats ?

Dans le système juridique américain, un contrat est « un accord entre deux ou plusieurs parties créant des obligations exécutoires ou autrement reconnues en droit ». Pour qu'un accord soit exécutoire ou autrement reconnu en droit (contrairement, par exemple, à un accord inapplicable, comme celui selon lequel les personnes âgées ne devraient T investir toutes leurs économies dans le Dogecoin), trois éléments particuliers doivent être réunis :

• Une offre (essentiellement, l’expression d’une volonté de conclure un accord contraignant sous réserve de l’acceptation par le destinataire des conditions proposées) ;
• Une acceptation de ces conditions
• Un échange mutuel de valeur – ce qu’on appelle la « contrepartie ».

Les accords juridiquement contraignants identifient précisément les parties et leur objet, et comprennent des promesses mutuelles, qui peuvent être absolues ou soumises à conditions. Un accord juridiquement contraignant peut être écrit, y compris, comme indiqué ci-dessous, sous forme électronique, ou oral (sauf circonstances exceptionnelles).

Enfin, le système juridique offre des recours en cas de violation d’un accord juridiquement contraignant, comme l’obligation de payer des dommages et intérêts ou, dans certaines circonstances, une ordonnance du tribunal imposant l’exécution sous peine de sanction.

Mon argument, selon la définition de travail posée ci-dessus, est que les contrats intelligents peuvent être, mais ne sont pas nécessairement, des contrats juridiquement contraignants.

Dans la conception classique de Nick Szabo, une simple transaction par distributeur automatique constitue un prototype de contrat intelligent, conforme à la définition pratique : insérer un dollar et recevoir automatiquement une canette de soda. Or, dans le cas de cette transaction par distributeur automatique, il s'agit bel et bien d'un contrat juridiquement contraignant.

Remplir le distributeur de boissons et inviter les passants à y insérer un dollar pour en acheter une constitue une offre. Insérer ce dollar constitue une acceptation. Le dollar et le soda, respectivement, constituent une contrepartie. Et même s'il serait mesquin de poursuivre en justice, si la machine avale mon dollar sans me donner de soda, j'aurais un recours juridique.

Mais un contrat intelligent peut représenter seulement un composant ou un moyen d’exécuter un composant d’un contrat juridiquement contraignant, plutôt qu’un contrat entier.

Selon la définition de travail proposée, la caractéristique d'un prêt hypothécaire à taux variable prévoyant des déductions automatiques des paiements hypothécaires dus à partir d'un compte bancaire constituerait un contrat intelligent : si le taux d'intérêt de référence change, le montant du paiement s'ajustera automatiquement à la hausse ou à la baisse.

Mais ce mécanisme de paiement variable n'est qu'un élément du contrat hypothécaire, et non l'intégralité du contrat, qui serait attesté séparément. Par exemple, cet accord de paiement, bien qu'il implique l'existence d'une offre, d'une acceptation et d'une contrepartie, ne prouve pas pleinement l'existence de ces éléments, ni celle d'autres conditions clés du prêt hypothécaire, telles que l'identification du bien hypothéqué, le versement du prêt hypothécaire ou la résolution des litiges.

L'écrit attestant d'un accord juridiquement contraignant peut être électronique (un « accord par clic » électronique en est un exemple typique). Dans le contexte de la Technologies blockchain, il est possible d'enregistrer un accord – ou son hachage cryptographique – sous forme de métadonnées au sein d'une blockchain.

Bien que cela puisse en soi offrir des avantages distincts, notamment en établissant pour la postérité les termes définitifs d’un accord, l’enregistrement d’un accord juridiquement contraignant dans une blockchain ne crée pas, à lui seul, un contrat intelligent.

Ce n’est que dans la mesure où l’exécution de cet accord est automatisée par un code basé sur la satisfaction ou la non-satisfaction d’une condition préalable objective qu’il y a un contrat intelligent.

Les contrats intelligents sont-ils intelligents ?

Alors que l'exécution des contrats est aujourd'hui souvent automatisée pour certaines utilisations (par exemple, les paiements automatiques périodiques), les contrats commerciaux sophistiqués regorgent de dispositions « si/alors », dépendant de l'état de faits objectivement vérifiables, nécessitant souvent une administration manuelle et susceptibles d'être mal appliquées ou non appliquées par inadvertance.

Ainsi, les contrats intelligents peuvent être qualifiés d’« intelligents » dans la mesure où ils offrent l’efficacité d’une exécution contractuelle automatisée et réduisent le risque d’erreur Human et les perspectives de litige.

Mais, sauf progrès quantiques en intelligence artificielle, l'utilité des contrats intelligents se limite aux situations où la satisfaction ou la non-satisfaction d'une condition factuelle particulière est objectivement vérifiable par référence programmatique à une source de données extrinsèque (un « oracle »). Dans le cadre d'accords commerciaux, un ordinateur peut être programmé, par exemple, pour utiliser un oracle afin de déterminer si le LIBOR a augmenté ou diminué.

Cela ne signifie pas que les contrats intelligents soient simples ; en effet, un contrat intelligent pourrait englober une gamme de résultats complexes basés sur de multiples entrées. Mais un ordinateur ne peut pas (du moins aujourd'hui) être programmé pour déterminer avec précision, par exemple, si une partie à un accord de fusion a déployé tous les efforts raisonnables pour obtenir une autorisation réglementaire. Vus sous cet angle, les contrats intelligents ne sont T réellement intelligents ; ils sont déterministes.

La promesse de la Technologies blockchain et des contrats intelligents ne repose donc pas, à la base, sur une quelconque forme d’intelligence native ou sur des ordinateurs faisant office d’avocats.

Il s’agit plutôt du potentiel de la blockchain à offrir des gains d’efficacité en élargissant considérablement le champ des questions contractuelles pour lesquelles les performances peuvent être automatisées à mesure que le lien entre les actifs, les capacités de service et la blockchain se développe (en particulier avec l’avènement de l’Internet des objets).

Toutefois, de nombreux aspects des accords commerciaux sophistiqués ne sont pas susceptibles d’être automatisés, notamment les questions nécessitant un jugement Human subjectif, la prestation de services sophistiqués ou à forte intensité humaine ou la résolution de litiges.

En conséquence, alors que certains accords relativement simples pourraient voir l’essentiel de leur exécution automatisée (y compris par la blockchain), pour les accords plus sophistiqués, seuls des éléments discrets sont susceptibles d’être automatisés dans un avenir prévisible ; ainsi, « dispositions contractuelles intelligentes » pourrait être un terme plus approprié.

Par analogie, la Technologies blockchain sera pour l’avocat ce que les outils électriques sont pour le charpentier, et non ce que la voiture autonome est pour le chauffeur.

Etant donné que le code informatique est aussi susceptible d’erreurs que la prose et que les accords juridiquement contraignants doivent être soumis à une application judiciaire, à mesure que l’utilisation des contrats intelligents se développe, dans le contexte d’accords sophistiqués prévoyant une exécution continue, il sera nécessaire de maintenir des soupapes de sécurité (dans le contexte de la Technologies blockchain, peut-être sous la forme de clés privées) pour qu’un tribunal ou un arbitre puisse passer outre les dispositions contractuelles intelligentes.

En d’autres termes, une automatisation irrévocable sans possibilité d’intervention d’un « Human intelligent » serait périlleuse.

Les contrats intelligents sont-ils juridiquement reconnaissables ?

La Technologies blockchain est devenue un sujet de plus en plus important dans les législations des États (notamment dans le Delaware), et des efforts ont récemment été déployés pour autoriser spécifiquement les contrats intelligents dans certains États. Il convient de noter qu'en mars 2017, l'Arizona a promulgué une loi légalisant les contrats intelligents (définis par la loi comme « un programme piloté par événements, géré par l'État, fonctionnant sur un registre distribué, décentralisé, partagé et répliqué, et pouvant prendre en charge et ordonner le transfert des actifs figurant sur ce registre »).

Contrairement à la définition de travail proposée ci-dessus, l’Arizona définit les contrats intelligents avec une référence spécifique à la Technologies blockchain et limite l’applicabilité à la garde et au transfert d’actifs – une définition étroite, mais ONE adaptée à de nombreux cas d’utilisation en plein essor de la Technologies.

Une nouvelle législation relative à la blockchain au Nevada a été initialement proposée, incluant une définition des contrats intelligents comme un « enregistrement électronique… qui est vérifié par l'utilisation d'une blockchain » (mais la législation telle qu'elle a été promulguée a abandonné la définition).

Même sans initiatives législatives bienvenues de l’État, il existe des bases juridiques et statutaires permettant à un tribunal de faire appliquer un accord juridiquement contraignant – ou un élément d’un accord juridiquement contraignant – existant sous forme électronique ou codée, à condition que cette forme soit réductible à l’écrit :

• En vertu des principes contractuels de common law établis de longue date, les écrits extrinsèques peuvent être expressément incorporés à un accord juridiquement contraignant. Par conséquent, dans la mesure où les contrats intelligents constituent des éléments d'accords juridiquement contraignants, ils sont contraignants s'ils sont spécifiquement incorporés par référence dans un accord écrit. Par exemple, dans le cas d'un contrat de prêt écrit prévoyant un nantissement de garantie, reflété dans une blockchain et automatiquement libéré lors du remboursement du prêt, un accord faisant référence à la libération automatique envisagée et incluant un extrait du code exécutable applicable en annexe devrait être exécutoire devant un tribunal.
• En vertu de la loi fédérale de 2000 sur les signatures électroniques dans le commerce mondial et national, un contrat, une signature ou un document n'est pas considéré comme inapplicable du seul fait de sa présence électronique (mais le document doit pouvoir être reproduit pour consultation ultérieure). Bien que l'auteur n'ait connaissance d'aucune affaire traitant spécifiquement de cette question, rien ne permet de conclure qu'un contrat électronique rédigé en code et non en prose serait inapplicable, dès lors que les parties, l'objet et les conditions sont clairement formulés de manière à pouvoir être traduits en anglais, comme dans une langue étrangère, et qu'il existe une preuve de consentement mutuel quant à l'utilisation du code en question, chaque partie y ayant apporté sa contribution.
• En vertu de la loi uniforme sur les transactions électroniques (adoptée par 47 États), les transactions peuvent être effectuées par des moyens électroniques, de sorte que la loi accorde une reconnaissance juridique aux signatures, aux enregistrements et aux contrats électroniques.
• En vertu de l’article 9-105 du Code de commerce uniforme (la loi adoptée par les 50 États régissant les transactions garanties), une partie garantie a le contrôle des « documents électroniques » si un système de preuve du transfert d’intérêts établit de manière fiable la partie garantie comme cessionnaire (entre autres, une seule copie faisant autorité du document doit exister, qui est unique, identifiable et généralement inaltérable).

Au-delà de la terminologie, les nouvelles Technologies (et la blockchain en particulier) promettent d'avoir un impact considérable sur la manière dont les accords juridiques sont constatés et exécutés. Cependant, les concepts actuels de ce qui constitue un accord juridiquement contraignant perdureront, tout comme le facteur Human dans la négociation et l'administration d'accords commerciaux complexes.

Et même si les initiatives législatives réfléchies sont les bienvenues, les cadres juridiques existants fournissent probablement déjà une base raisonnablement solide pour leur application.

Clause de non-responsabilité:Les opinions exprimées sont celles de l’auteur et ne représentent pas nécessairement celles de Wachtell, Lipton Rosen & Katz.

Juge et marteauImage via Shutterstock