ICO en la UE: ¿Cómo regulará el “gigante lento” los tokens?

Jacek Czarnecki es un abogado especializado en Tecnología blockchain.

En este artículo de Opinión , Czarnecki arroja luz sobre cómo se podrían regular las ICO en la Unión Europea, proponiendo los próximos pasos y los posibles desafíos que se avecinan.

Están sucediendo muchas cosas en el mundo de las ofertas iniciales de monedas (ICO).

Impulsada por unas ventas multimillonarias, lacaso de uso de blockchainEstá atrayendo el interés de fondos, inversores, abogados y reguladores. Sin embargo, hasta ahora, este último grupo ha permanecido en gran medida en silencio al respecto.

Aunque eso no quiere decir que no haya actividad.

Mucho se ha dicho ya sobre cómo podría aplicarse la legislación estadounidense a los tokens, siendo el principal tema de exploración la legislación sobre valores.

Quizás como resultado, los organizadores de la ICO están...ahora mirandoPara jurisdicciones que podrían brindar seguridad jurídica en este campo. Algunos países, conscientes de estos esfuerzos, están respondiendo, participando encompetencia jurisdiccional.

Sin embargo, a pesar de todo lo que se ha escrito sobre el tema hasta la fecha, sorprendentemente, no se ha dicho mucho sobre cómo la legislación de la Unión Europea aborda los tokens y las ICO. Con esto en mente, arrojemos algo de luz sobre esta parte del mundo y cómo podrían surgir enfoques regulatorios en ella.

Las cuestiones jurídicas

En el nivel más básico, los problemas legales con los tokens y las ICO son los mismos tanto en EE. UU. como en la UE.

Al igual que en EE. UU., el problema clave radica en si un token es un valor. Si la respuesta es afirmativa, se desencadena un efecto dominó, ya que este enfoque desencadena la aplicación de regulaciones financieras.

Otros temas importantes incluyen las leyes contra el blanqueo de capitales (ALD), la regulación de los servicios de pago y, por supuesto, los impuestos. Sin embargo, por algunas razones, estos temas son mucho más complejos bajo la legislación de la UE que bajo la normativa estadounidense correspondiente.

Hay dos razones principales para ello.

En primer lugar, los marcos regulatorios pertinentes de la UE están cambiando. Muchas leyes son nuevas, están evolucionando o se encuentran en proceso de reconstrucción. Por nombrar solo algunas: MiFID II (la legislación fundamental para los servicios de inversión), el Reglamento sobre Folletos (PR3) y la nueva Directiva contra el Blanqueo de Capitales. Se están produciendo muchos cambios en el marco de la emergente Unión de los Mercados de Capitales de la UE.

En segundo lugar, la situación en la UE es bastante compleja. Tenemos el nivel de la UE y el de los Estados miembros, y muchas leyes desarrolladas en la primera aún no se han implementado en los segundos.

Esto a veces da lugar a incoherencias regulatorias entre los Estados miembros, aunque, en teoría, las leyes deberían ser las mismas. Además, muchas cuestiones se dejan a la discreción de los Estados miembros, lo que puede causar diferencias en sus enfoques regulatorios.

El enfoque adecuado

Como se mencionó, la pregunta fundamental que todo organizador de ICO debería hacerse es: "¿Mi token es un valor?" Desafortunadamente, según la legislación de la UE, la respuesta no es tan sencilla.

MiFID, la pieza legislativa fundamental de la UE relacionada con los servicios de inversión, contempla términos como "valores transferibles", que son un tipo de una categoría más amplia de instrumentos financieros.

Los valores mobiliarios son aquellas clases de valores que son negociables en el mercado de capitales, con excepción de los instrumentos de pago, tales como:

• Acciones de sociedades y otros valores equivalentes a acciones de sociedades, sociedades colectivas u otras entidades, y certificados de depósito de acciones
• Bonos u otras formas de deuda titulizada, incluidos los recibos de depósito respecto de dichos valores
• Cualquier otro valor que dé derecho a adquirir o vender dichos valores transferibles o que dé lugar a una liquidación en efectivo determinada por referencia a valores transferibles, monedas, tasas de interés o rendimientos, materias primas u otros Índices o medidas.

Es una definición crítica, ya que también se aplica a otras regulaciones, como las leyes relacionadas con los requisitos de prospecto.

La definición es muy amplia, ya que define los valores transferibles como «aquellas clases de valores negociables en el mercado de capitales». En teoría, ninguno de los tipos de valores mencionados en esta definición se aplica a la mayoría de los tokens.

Sin embargo, los puntos 1 a 3 se ofrecen simplemente como ejemplos destacados y la lista no es exhaustiva.

Un enfoque razonable supone que, siempre que un token determinado no se parezca a ninguno de los valores enumerados en la definición (como acciones, bonos , ETC), no es un valor, aunque la lista no sea exhaustiva.

Esto significaría que muchos tokens no deberían considerarse valores, mientras que algunos (por ejemplo, los tokens respaldados por activos o relacionados con derechos [como los tokens similares a acciones]) están mucho más cerca de ser calificados como tales.

Lamentablemente, no existe ninguna sentencia judicial ni orientación oficial a nivel de la UE que sirva como equivalente a la prueba Howey en los EE. UU.

En la práctica, esto significa que todas las dudas se resuelven principalmente a nivel de los Estados miembros. Si bien esto no suele ser un problema con los tipos de valores estándar y conocidos, el caso de los tokens y las ICO es diferente.

Cabe destacar que muchos Estados miembros de la UE cuentan con sus propias doctrinas jurídicas sobre valores, históricamente bien desarrolladas, que no son necesariamente las mismas que las de otros países miembros. Y mientras no exista un marco claro a nivel de la UE, estos enfoques locales prevalecerán.

Esto significa que, si bien las ICO son, por naturaleza, no solo a nivel de la UE, sino también globales, en la práctica, el análisis legal de una venta colectiva de tokens se basaría principalmente en la legislación de un solo Estado miembro. La legislación de la UE sería aplicable en la medida en que proporciona una definición general de "valores transferibles", pero la falta de una orientación interpretativa más específica sobre los tokens debería ser compensada por la legislación de cada Estado miembro y su interpretación local.

En el futuro, esto podría incluso conducir a enfoques divergentes (y a competencia jurisdiccional dentro de la UE).

Un ejemplo bien conocido del pasado fue el caso de la aplicación del impuesto al valor agregado (IVA) al intercambio de criptomonedas por dinero fiduciario, finalmente resuelto solo después deuna sentencia del Tribunal de Justicia.

ONE de los principales objetivos de la UE es cuidar el mercado único y evitar estas diferencias entre los Estados miembros. Por lo tanto, existe un margen de acción potencial, teniendo en cuenta los tipos de tokens, los métodos de distribución, ETC

Orientación regulatoria

La Autoridad Europea de Valores y Mercados (ESMA), que es la agencia de valores de la UE, aún no ha emitido ninguna declaración pública sobre las ICO.

Curiosamente, en febrero de 2017, la ESMA publicó un informe sobreTecnología de contabilidad distribuida(DLT). Sin embargo, en ese momento, las discusiones legales sobre la aplicación de las regulaciones de valores a las ventas colectivas de tokens ya estaban en marcha.

Finalmente, la ESMA adoptó un enfoque específico sobre el tema, que podría ilustrarse con una frase del informe:

"En consonancia con las actuales iniciativas del Mercados de valores, el resto del informe se centra deliberadamente en la DLT permisionada".

Por lo tanto, parece que la ESMA evitó deliberadamente abordar en su informe las cadenas de bloques públicas, así como los tokens y las ICO. En consecuencia, todavía no existe ninguna orientación regulatoria disponible a nivel de la UE.

La Autoridad de Conducta Financiera (FCA) del Reino Unido adoptó otro enfoque: en su documento de debate de abril de 2017 preguntó específicamente sobre las ICO.

Por supuesto, no se puede descartar que la ESMA examine más detenidamente las ICO en el futuro. Un resultado positivo despejaría algunas dudas e incógnitas. Por otro lado, nunca ONE sabe con exactitud qué enfoque esperar ni cuán restrictivo podría ser.

Próximos pasos

De lo anterior se desprende que existe muy poca certeza sobre si se debe aplicar la legislación de valores de la UE a los tokens y las ICO, y cómo hacerlo. En la práctica, las leyes nacionales de los Estados miembros desempeñarían un papel mucho más importante, lo que no es necesariamente la solución óptima desde la perspectiva de la UE.

Esta incertidumbre ha impulsado algunos esfuerzos del mercado para aclarar la aplicación de la legislación de la UE, incluida la normativa sobre valores, a los tokens y las ICO. Un ejemplo destacado es la Iniciativa Regulatoria Europea, liderada por la plataforma de inversión en blockchain Neufund, que publicó un informe titulado «Los tokens como una nueva clase de activo», que contó con el apoyo de numerosos participantes del sector.

A diferencia de jurisdicciones más pequeñas con una toma de decisiones menos compleja y más flexible, la UE es un gigante lento. A veces, la UE tarda años en tomar medidas, en particular en el ámbito de la regulación financiera.

En el caso de las ICO y los tokens, es necesario tomar una decisión correcta y equilibrada cuanto antes. El mercado no necesita una solución jurídica integral; bastaría con una interpretación que definiera las cuestiones básicas.

Estoy seguro de que la UE puede lograrlo.

bandera de la UEimagen vía Shutterstock