Ley de Appcoin: ICO, el camino correcto

Marco Santori es un abogado de FinTech con sede en la ciudad de Nueva York, donde dirige el equipo de tecnología blockchain en Cooley LLP.

En esta serie de varias partes, Santori presenta una continuación de su influyente Ley de Bitcoin , Partes 1,2 y 3, proporcionando una introducción básica sobre el estado de la legislación estadounidense tal como se aplica a las appcoins y las ICO.

Estoy a favor de las appcoins. Ahí lo dije. Que tomen nota los que las critican. Que tomen nota los demás abogados.

Creo que las ventas de appcoins (a menudo llamadas "ofertas iniciales de monedas" o ICO) son una nueva forma de financiación colectiva, y algunas pueden tener tanto mérito legal como una campaña de Kickstarter o Indiegogo. Por otro lado, si se ejecutan de forma poco elegante, algunas pueden infringir la ley. ONE de mis objetivos en esta serie definitiva de tres partes sobre la legislación de las appcoins es ayudarte a distinguirlas y compartir mi experiencia sobre cómo realizar una ICO correctamente.

Para preparar el terreno, muchos productos descentralizados incorporan el uso de un token criptográfico. Algunos ejemplos son Ethereum (Ether), Augur (REP) y STEEM (STEEM). Estos tokens, conocidos coloquialmente como "appcoins", son, en general, fungibles e intercambiables sin comisiones ni intermediarios significativos, y son necesarios para el uso completo del producto. Por lo tanto, tienen valor.

Entonces ¿por qué no venderlos simplemente para financiar el desarrollo del producto?

Bueno, a veces sí se puede. Pero a veces, realmente no T puede, al menos no legalmente en EE. UU. Esto se debe a que algunas appcoins pueden considerarse valores según la legislación estadounidense.

Conoce a Howey

En Estados Unidos, es ilegal comercializar o vender la mayoría de los valores al público a menos que estén registrados en la Comisión de Bolsa y Valores (SEC). Registrar valores ante la SEC es costoso y requiere mucho tiempo. Históricamente, las empresas jóvenes han intentado evitarlo (i) vendiendo valores solo a un subconjunto del público general llamado "inversores acreditados", o (ii) vendiendo algo que no sea un valor, utilizando herramientas como Kickstarter o Indiegogo.

En Estados Unidos, casi cualquier cosa puede ser un valor. Pueden ser membresías de clubes, préstamos, planes de participación en las ganancias, grandes terrenos, incluso arrendamientos de animales pequeños y peludos (en algunos casos raros). La gente inventa constantemente nuevas y ambiciosas formas de recaudar dinero, y clasificarlas puede ser complicado.

Quizás haya oído hablar de la prueba legal que determina si algo es un valor: la "Prueba Howey". Fue formulada por primera vez por la Corte Suprema en un caso en el que una empresa llamada Howey intentó, sin éxito, recaudar fondos de forma creativa y eludir las leyes de valores vendiendo parcelas de naranjales en lugar de acciones.

Howey es útil porque fue uno de los primeros casos de una serie de muchos casos que ayudaron a los abogados a determinar qué es y qué no es un tipo particular de valor, específicamente, un "contrato de inversión". Dicho esto, basar su análisis en Howey es una jugada de segunda categoría.

Howey es solo el comienzo. Ha habido muchísimos casos que han aportado color a Howey en los últimos 70 años (sí, Howey es así de antiguo). Cada caso aplica la prueba de Howey a un nuevo conjunto de hechos.

En general, la prueba exige que una oferta satisfaga cada uno de tres requisitos para ser considerada un valor: (i) que haya una inversión de dinero; (i) que la inversión sea en una empresa común; y (iii) que los compradores esperen beneficiarse de los esfuerzos de otros.

Cada caso aplicó un nuevo conjunto de hechos a estos tres pilares. Haré lo mismo con las appcoins.

Inversión de dinero

En primer lugar, para que sea un valor, debe haber una inversión de dinero por parte del comprador. Con todo el debate reciente sobre si las Cripto son "dinero", uno pensaría que habría una oportunidad para vender appcoins por algo que no se considerara dinero. Quizás ether. Quizás STEEM.

Quizás no.

De hecho, la ley ha avanzado hasta el punto en que el dinero ya no es estrictamente necesario. Hoy en día, la prueba no es si había "dinero" en juego, sino si existía una posible pérdida económica para el comprador. Como se puede imaginar, esto puede ocurrir de muchas maneras.

Una forma de evitar realizar una inversión de dinero es no pedirle al público que pague nada de valor.

En cambio, un oferente podría permitir al público minar appcoins en la red. Si bien un abogado demandante agresivo podría demostrar que un comprador sufrió pérdidas económicas si la appcoin perdía su valor, es un argumento difícil de sostener. Hasta la fecha, nadie lo ha logrado con éxito.

¿Deben los desarrolladores distribuir appcoins mediante minería? Rotundamente no. Esta es solo una forma de evitar un punto de la prueba. Un desarrollador solo necesita evitar ONE, y puede hacerlo de muchas maneras diferentes.

Empresa común

Para que la inversión de dinero que comentamos sea una garantía, debe ser “en una empresa común”.

Algunos tribunales exigen que esta concurrencia sea horizontal, lo que significa que los fondos de los compradores se mancomunen de modo que la fortuna de todos ellos fluctúe conjuntamente. Por otro lado, algunos tribunales exigen que la concurrencia sea vertical, lo que significa que la fortuna tanto de los compradores como de los vendedores fluctúe conjuntamente.

La comunalidad vertical solo existe en un proyecto de appcoin cuando su valor sube y baja según el éxito financiero del vendedor. Cuando el vendedor es el único que desarrolla el software y busca obtener ganancias de un negocio en marcha que utiliza la appcoin, esto es más fácil de satisfacer.

Cuando el vendedor (i) es una organización sin fines de lucro y (ii) planea específicamente invertir todo el dinero recaudado durante la venta de appcoin en desarrollo y luego liquidar la entidad, la condición de comunidad vertical es difícil de satisfacer. Es decir, el vendedor, intencional y previsiblemente, se vuelve insolvente con el tiempo, pero el valor de la appcoin aumenta durante ese mismo período.

Otros comentaristas han sugerido que la "pre-minería" de una appcoin antes de su venta equivale a una comunalidad. Esto no es así. La comunalidad vertical no evalúa si el vendedor busca vender sus appcoins para obtener ganancias, ni si el valor de las appcoins del vendedor aumenta con el de las de los compradores. Se trata de si el éxito financiero de la empresa del vendedor aumenta o disminuye con el valor de las appcoins.

Si el único propósito de la existencia del vendedor es mantener sus propias appcoins a largo plazo, confieso que esto podría ser una distinción sin importancia. Pero rara vez hemos visto esto en la práctica. Que la empresa del desarrollador posea algunas appcoins propias solo tiene una relevancia tangencial para el análisis.

Resulta frustrante que la comunidad horizontal casi siempre esté presente en las appcoins. La mayoría de las appcoins son fungibles, por lo que sus valores suben y bajan simultáneamente. En los tribunales de algunos estados, este requisito siempre se cumple.

De nuevo, ¿es fatal para el proyecto si se satisface el requisito común?

No. Recuerda, un vendedor solo debe evitar un punto. Si no es este punto en común, ¿quizás el siguiente?

Expectativa de beneficio

Además de invertir dinero en una empresa común, el comprador debe tener la expectativa de obtener ganancias únicamente del esfuerzo de otros. Hay tres cuestiones principales a considerar.

En primer lugar, la expectativa de ganancias debe ser la de obtener ganancias gracias a los esfuerzos del vendedor o de algún tercero relacionado. Otros analistas cometen el error de dividir este punto en dos: "expectativa de ganancias" y "gracias a los esfuerzos de otros". Esto hace que parezca que la mera expectativa de ganancias de un mercado secundario (al que casi todos los compradores de appcoin tienen acceso) basta para satisfacer este punto.

No lo es. Los casos que interpretan a Howey dejan claro que la existencia de un mercado secundario es insuficiente. Hasta ahora, los "esfuerzos de terceros" han tenido que ser del vendedor o de otras personas relacionadas con él. Por ejemplo, si el propio vendedor de appcoin crea el mercado secundario garantizando la recompra, actuando como Maker de mercado de facto en un mercado de terceros o de cualquier otra manera, es probable que este requisito se cumpla. De lo contrario, la mera expectativa de obtener ganancias de una fuente no relacionada carece de relevancia.

En segundo lugar, la expectativa de ganancias no tiene por qué ser el único factor motivador para los compradores, pero debe ser el ONE. Por ejemplo, las acciones corporativas suelen ser valores, pero no si se trata de acciones de, por ejemplo, un edificio de apartamentos cooperativo. Los residentes de cooperativas compran acciones principalmente para vivir en sus apartamentos, aunque esperan venderlas posteriormente con ganancias. Por consiguiente, si los compradores compran principalmente una appcoin para poder usarla en la red, estamos en una posición mucho mejor que si los compradores están motivados principalmente por la especulación.

En tercer lugar, la expectativa de ganancias ya no tiene por qué provenir exclusivamente del esfuerzo de otros. En cambio, debe provenir principalmente del esfuerzo de otros. El mero hecho de que nuestro producto requiera minería pública probablemente no sea suficiente para evitar este problema. El mero hecho de que nuestro producto requiera una red descentralizada de nodos mantenida por el público probablemente tampoco sea suficiente.

Incluso el hecho, por sí solo, de que el precio de la moneda no aumentará a menos que otros contribuyan al código fuente abierto probablemente sea insuficiente. Pero, en conjunto, todo esto podría bastar para evitar este último obstáculo de la prueba de Howey.

Mejores prácticas

Entonces, teniendo en cuenta lo anterior, ¿cuáles son algunas de las mejores prácticas para las ICO?

Uso consuntivo:Los desarrolladores de appcoins deberían considerar la creación de tokens con verdadero valor de consumo. Una appcoin tiene valor de consumo porque puede consumirse y utilizarse realmente con un producto descentralizado. Esto aborda el aspecto de la "expectativa de ganancias".

Los desarrolladores deben evitar las monedas que simplemente se añaden a la moneda y que no son técnicamente necesarias para lograr el propósito del producto. Cuantos más compradores adquieran una appcoin para uso especulativo, no consuntivo, más probable será que se trate de un valor. Además, si se describe una appcoin en un sitio web, un Publicidad, una sección de preguntas frecuentes o de otro modo, es una mala práctica destacar su valor futuro en lugar de su utilidad.

Desarrollo y operación descentralizada:Los desarrolladores de Appcoin deberían considerar la posibilidad de crear productos de forma comunitaria, que se ejecuten de forma comunitaria o descentralizada.

Cuantos más desarrolladores no afiliados contribuyan al desarrollo y funcionamiento del producto, menos probable será que cualquier beneficio del producto se considere “proveniente de los esfuerzos de otros”, y menos probable será que existan puntos en común verticales.

MVP construido antes de la venta:Los desarrolladores de Appcoin deberían considerar esperar para vender su moneda.

¿Cuántas veces has escuchado: "Nuestro equipo de desarrollo podría escribir todo el código ahora, pero ONE día lo publicaremos y descentralizaremos la red!"? O tal vez: "Puede que solo sea un libro blanco por ahora, ¡pero podrás usar las appcoins tan pronto como seis meses después de la ICO!"

El problema con este enfoque es que podría admitir que actualmente no existe un uso consuntivo para la appcoin. Podría admitir que cualquier expectativa de ganancia depende completamente de los esfuerzos del vendedor. De hecho, podría admitir que estas defensas son, en realidad, mera especulación. Evite este enfoque.

Kits para desarrolladores:Los desarrolladores de Appcoin deberían considerar vender un kit de desarrollo de software (SDK) completo. Vender solo una moneda implica perder la oportunidad de demostrar que el producto que se vende no es adecuado para especuladores e inversores. Considere vender un SDK junto con los tokens criptográficos que lo hacen funcionar.

Mejor aún, considere vender el hardware adecuado junto con la appcoin, si su proyecto puede incorporarlo. Quizás piense que esto es una fachada, pero recuerde que el uso consuntivo de su appcoin no tiene por qué ser el único. La intención especulativa del comprador es aceptable, siempre que el vendedor pueda demostrar con pruebas convincentes que su intención predominantemente consuntiva sea esa. Como abogado, prefiero tener esas pruebas a no tenerlas.

En la segunda parte de esta serie, iré más allá del derecho de valores y analizaré las implicaciones de algunos acuerdos de appcoin en las leyes de transferencias de dinero y derivados. A menos, claro está, que reciba más preguntas sobre los aspectos de valores.

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