2023: O Ano da Regulamentação vs. Descentralização

Já faz mais de uma década desde que Satoshi apresentou ao mundo o sistema de dinheiro eletrônico peer-to-peer chamado Bitcoin, e ainda assim o cenário regulatório para criptoativos continua sendo uma floresta escura. Depois de um dos anos mais agitados em Cripto até o momento, o que podemos esperar da Securities and Exchange Commission e da Commodity Futures Trading Commission (os principais reguladores do mercado de cripto nos EUA) em 2023?

Comissão de Valores Mobiliários e Câmbio

A SEC quaseduplicouo tamanho de sua equipe de fiscalização de criptoativos no início de 2022 e provavelmente continuará a regulamentar por meio da fiscalização em 2023.

Michael Selig é advogado da Willkie Farr & Gallagher. Este artigo de opinião faz parte do CoinDesk'sCripto 2023.

Presidente da SEC Gary Gensleracredita que a “grande maioria” dos Cripto são títulos. Ele disse“provavelmente apenas alguns” podem não ser títulos. Enquanto elepoder“acho que CryptoKitties não é um título”, a SEC também estásupostamenteinvestigando tokens não fungíveis.

A SEC considera muitos Cripto como um tipo de segurança chamado de “contrato de investimento”. Em SEC v. WJ Howey & Co., a Suprema Corte dos EUA definiu um contrato de investimento como um contrato, transação ou esquema pelo qual um investidor investe dinheiro em uma empresa comum com uma expectativa razoável de lucros a serem derivados dos esforços empresariais ou gerenciais de outros.

Durante seu mandato anterior como presidente da Commodity Futures Trading Commission, Gensler supervisionou a implementação de novas regulamentações do mercado de swap sob o Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act promulgado após a crise financeira de 2008. Como presidente da SEC, sua abordagem para regular ativos Cripto se assemelha à sua abordagem da CFTC para regular swaps. A CFTC da era Gensler desconsiderou a oposição da indústria e alavancou a estrutura regulatória de futuros existente para adotar apressadamente uma estrutura regulatória de swaps que não funcionou para grande parte do mercado.

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No caso de Cripto , Gensler tem “pediu à equipe da SEC para trabalhar diretamente com empreendedores para registrar e regular seus tokens, quando apropriado, como títulos.” ​​No entanto, parece improvável que regras especificamente adaptadas para Cripto sejam propostas durante 2023. A visão de Gensler é que a maioria dos Cripto são títulos e, portanto, a maioria dos emissores e intermediários de criptoativos estão sujeitos às mesmas leis e regulamentações que outros emissores e intermediários de títulos. Gensler pode enfrentar resistência do Comitê de Serviços Financeiros da Câmara, controlado pelos republicanos, em 2023, mas não é provável que reverta o curso.

A narrativa regulatória continuará a ser moldada pelas ações de execução da SEC. Desde 2017, a SEC moveu dezenas de ações por não registrar ofertas e vendas de Cripto como títulos. Essas ações envolveram principalmente “tokens de utilidade” vendidos nos dias de ofertas iniciais de moedas. A teoria jurídica apresentada pelos réus em muitos desses casos foi que os Cripto não faziam parte de um contrato de investimento porque os ativos tinham uso consuntivo e, portanto, os compradores não deveriam ter lucros razoavelmente esperados. Mas tribunais inferiores rejeitaram esse argumento até agora, concluindo que um Cripto pode ser vendido como parte de um contrato de investimento, mesmo que tenha uso consuntivo.

Mais recentemente, os projetos de Cripto mudaram seu foco para a descentralização e propriedade comunitária. É comum que os projetos emitam Cripto como um meio de distribuir governança e controle sobre uma rede, protocolo ou organização para uma comunidade ampla e dispersa. A teoria legal que provavelmente será avançada por esses projetos sob o Teste Howey é que tais Cripto não são títulos porque não há "outro" no qual os detentores do Cripto confiem para obter lucros.

À medida que alguns dos processos mais antigos da SEC contra emissores de criptoativos concluem no ano que vem, a SEC pode anunciar novas ações de execução envolvendo Cripto associados a redes, protocolos e organizações de Cripto mais descentralizados. A CFTC moveu sua primeira ação de execução contra uma organização autônoma descentralizadaeste ano e pode não demorar muito para que a SEC faça o mesmo.

Gensler temenfatizado que intermediários do mercado de Cripto (“sejam eles chamados de centralizados ou descentralizados”) devem se registrar na SEC. Isso sinaliza que a agência pode priorizar ações contra intermediários em 2023. Essas ações podem testar a teoria de que um ativo Cripto inicialmente oferecido ou vendido como parte de um contrato de investimento continua sendo um contrato de investimento mesmo quando é negociado em Mercados secundários. A esse respeito, SEC v. Wahi, onde a SEC alega que um funcionário de uma bolsa de criptoativos (Coinbase) se envolveu em negociação com informações privilegiadas, é um caso a ser observado.

Comissão de Negociação de Futuros de Commodities

A CFTC tem autoridade limitada sobre Cripto . Ela tem jurisdição exclusiva sobre derivativos de commodities, mas detém apenas jurisdição antimanipulação e antifraude sobre transações spot de commodities. Sua jurisdição sobre Cripto é baseada em sua posição de que Bitcoin, ether, Tether e outros Cripto são commodities.

O presidente da CFTC, Rostin Behnam, temsolicitado“autoridade clara para impor o regime regulatório tradicional [da CFTC] sobre o mercado de commodities de ativos digitais”. No início deste ano, legisladores bipartidários no Congresso dos EUA introduziramcompetindo contas que estabeleceriam cada um um regime de registro intermediário de mercado de Cripto supervisionado pela CFTC. Esses projetos de lei provavelmente serão reintroduzidos em 2023. Após Eventos recentes do mercado de Cripto , um projeto de lei abrangente de Cripto que expanda a jurisdição da CFTC pode ter amplo apoio. No entanto, nenhum dos projetos estabeleceria uma linha clara entre a jurisdição da SEC e da CFTC sobre ativos de Cripto . Gensler acredita que a maioria dos ativos de Cripto são títulos e Behnam tem não desafiadoesta visão. Na verdade, ele temdefendido para “responsabilidade compartilhada” entre as agências. Independentemente do que acontecer no Capitólio em 2023, é improvável que a CFTC WIN jurisdição sobre todos os Cripto .

A CFTC tem atuado ativamente na regulamentação por meio da execução.Mais de 20% das ações de execução da agência em 2022 envolveram Cripto , e não é provável que diminuam em 2023. Embora a agência não regule de forma abrangente os Mercados à vista de criptoativos, a CFTC começou recentemente a buscar criptoativos proibições comerciais contra os réus. Isso sinaliza que a agência se considera o policial na batida para Mercados de Cripto não relacionados a segurança. O processo da CFTC contra a Ooki DAO virou manchete este ano porque levantou novas questões legais. Uma pergunta: organizações autônomas descentralizadas (DAO) são “associações não incorporadas” e podem ser notificadas do processo por meio de um chatbot e fórum online? Este é um caso para continuar a observar em 2023.

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O cenário regulatório de criptoativos provavelmente continuará sendo uma floresta escura em 2023. O presidente da SEC, Gensler, acredita que a maioria dos Cripto são títulos, mas não é a favor de novas regras ou orientações do mercado de Cripto . Por outro lado, o presidente da CFTC, Behnam, busca autoridade adicional da CFTC sobre Cripto , mas a agência está atualmente limitada em sua capacidade de emitir regras ou orientações para esses Mercados. Enquanto os projetos de Cripto continuam a expandir os limites da descentralização e da governança comunitária, a SEC e a CFTC provavelmente expandirão os limites de suas autoridades existentes por meio de novas ações de execução. Com nenhuma das agências pronta para emitir novas regras de Cripto , 2023 será o ano da regulamentação versus descentralização.