Con i casi Kik e Telegram, la SEC cerca di uccidere la SAFT

Preston Byrne, editorialista della sezione Opinioni di CoinDesk, è un partner del Tecnologie, Media and Distributed Systems Group di Anderson Kill. Offre consulenza a società di software, Internet e fintech. La sua rubrica bisettimanale, "Not Legal Advice", è una sintesi di argomenti legali pertinenti nello spazio Cripto . Non è sicuramente una consulenza legale.

Verso la fine della scorsa settimana, la Securities and Exchange Commission (SEC) degli Stati Uniti ha depositato unarichiesta di giudizio sommarionella sua causa contro Kik.

Per dare un'idea del background, Kik era un prodotto di messaggistica istantanea (in fallimento) sostenuto da diversi VC tra cui Fred Wilson di Union Square Ventures, che a ONE punto era nel consiglio di amministrazione dell'azienda. Per risollevare le sorti della società, nel 2017 ha deciso di lanciare un'offerta iniziale di monete da 100 milioni di dollari, o ICO, in base alla quale la società ha offerto token chiamati "kin" da utilizzare come token di pagamento all'interno di un "ecosistema Kin" da costruire guidato da nientemeno che Kik stessa.

Per quanto riguarda la vendita dei token, Kik ha scritto nel suo white paper:

Per Finanza la roadmap di Kin, Kik condurrà un evento di distribuzione di token che offrirà in vendita ONE trilione di unità su una fornitura totale di 10 trilioni di unità di Kin. I proventi dell'evento di distribuzione di token saranno utilizzati per finanziare le operazioni e per distribuire la Kin Foundation. Una parte dei fondi raccolti nell'evento di distribuzione di token sarà utilizzata per eseguire la roadmap di sviluppo di funzionalità aggiuntive pianificate per l'integrazione di Kin in Kik.

Ricordando brevemente che il test di Howey di common law per determinare se un regime è un titolo ai fini della legge statunitense (e quindi soggetto alla regolamentazione dei titoli) è "[a] un investimento, contratto o regime che coinvolge [b] l'investimento di denaro [c] in un'impresa comune con [d] l'aspettativa di profitti [e] derivanti dagli sforzi di un promotore o di una terza parte", ciò che Kik ha descritto nel suo white paper sembra soddisfare molti di quei requisiti.

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Basti dire che Kik non è d'accordo con questa valutazione, sostenendo che gli acquirenti di parenti non (a) stavano investendo in un'impresa comune né (b) lo facevano con l'aspettativa di profitti né (c) erano rivolti al pubblico degli investitori, essendo condotti ai sensi di un'esenzione di collocamento privato ai sensi della norma 506(c) del regolamento D ai sensi di un contratto per la vendita di token noto come Simple Agreement for Future Tokens, o "SAFT" in breve.

Il SAFT, per chi non ne avesse mai visto ONE, è un contratto che fa parte di una struttura di emissione di monete in due fasi, avviata da una serie di studi legali specializzati in diritto delle banconote e monete metalliche di New York nel periodo 2017-18.

Il SAFT ha consentito agli emittenti di token di vendere una promessa di futura consegna di token agli investitori anziché vendere i token stessi agli investitori. La logica alla base di questo approccio era che vendere token direttamente agli investitori comportava il rischio di trasformare quei token in titoli ai fini della legge statunitense, con le conseguenti conseguenze normative. Poiché lo status legale dei token venduti direttamente a fini di investimento era, almeno tra le aziende i cui libri contabili si gonfiavano di emittenti di token, incerto nel 2016-17, il SAFT ha promesso certezza agli investitori trattando almeno la transazione iniziale in modo inequivocabile come un'offerta di titoli.

Alla consegna di una rete funzionale in una data successiva, quando la nota si convertiva in token, i token perdevano il loro carattere di titoli e diventavano invece "token di utilità". A quel punto, funzionavano e venivano regolamentati come qualsiasi altro prodotto software concesso in licenza, salvo che questi "token di utilità" venivano eseguiti su reti decentralizzate anziché essere utilizzati per acquistare software da un fornitore centrale.

Un tempo considerata la migliore pratica di conformità nel settore Criptovaluta , [il SAFT] sarà notevolmente ridotto nella sua utilità negli Stati Uniti

Questo approccio dovrebbe essere contrapposto alle pratiche del settore nel periodo 2013-16, quando gli emittenti di monete solitamente vendevano i loro token direttamente al pubblico degli investitori. La SEC ha intrapreso poche azioni di controllo, tranne nei casi di frode eclatante come, ad esempio, laJosh Garza/Lo schema Ponzi Paycoinche è crollato all'inizio del 2014.

Da metà 2017 in poi, a seguito della decisione della SEC “Rapporto di indagine DAO,” che è stato ampiamente considerato come un avvertimento nei confronti degli emittenti di monete, le migliori pratiche del settore si sono evolute in modo tale che praticamente tutti i token venduti negli Stati Uniti da progetti affidabili sono stati emessi da SAFT e non direttamente al pubblico.

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Sebbene vi siano alcuni sistemi per i quali l'argomento "token di utilità" potrebbe avere senso (sistemi che utilizzano token on-chain per regolare la larghezza di banda o l'archiviazione decentralizzata, ad esempio), ce ne sono molti altri per i quali non lo ha. Personalmente, TON di Telegram e Kin di Kik mi sembrano non avere alcuna funzionalità se non quella di essere un sostituto del denaro e un veicolo di investimento, anche se se questo sia legalmente il caso dipenderà dall'esito della controversia.

La SEC sembra stia cercando di guardare attraverso il processo di emissione SAFT in due fasi che è diventato così comune nel periodo 2017-19, sostenendo che si trattava di una fase intermedia, un tentativo artificiale di aggirare le leggi sui titoli. In entrambi i casiTelegramma E Chicco la commissione afferma che distribuire token agli investitori in un SAFT con l'obiettivo di una successiva distribuzione negli Stati Uniti da parte di quegli investitori non è, di fatto, un collocamento privato, ma una fase preparatoria per un'offerta pubblica tramite exchange Criptovaluta , con i titolari di SAFT regolamentati non come investitori, ma come sottoscrittori statutari per la successiva distribuzione al pubblico. Questa condotta è, ovviamente, vietata ai sensi della Sezione 5 del Securities Act del 1933, a meno che una dichiarazione di registrazione non sia stata approvata dalla SEC e i token siano regolamentati come titoli.

In una sentenza che concede alla SEC un'ingiunzione permanente contro Telegramil mese scorso,la corte ha fatto riferimento al SAFT in due fasi e alla successiva distribuzione in America come “una distribuzione pubblica mascherata”.Chicco,la SEC chiede alla corte di farlo ancora una volta. La commissione sostiene che Kik non ha rispettato l'esenzione dalla registrazione ai sensi della norma 506(c) del Regolamento D perché Kik ha venduto kin sia a piccoli investitori al dettaglio sia a investitori accreditati sofisticati allo stesso tempo. Inoltre, citandoTelegramma, sostiene che “la parte dell’offerta di Kik ai partecipanti al SAFT… era una distribuzione pubblica di titoli con i partecipanti al SAFT che fungevano da sottoscrittori statutari”.

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Da parte sua, Kikcontesta questo, sostenendo che si trattava di un'offerta separata di un prodotto software che doveva essere utilizzato, piuttosto che oggetto di speculazioni: "Kik non ha mai pubblicizzato Kin come un investimento passivo... [esso] ha ripetutamente sottolineato che Kin sarebbe stato un mezzo di scambio in questa nuova economia di servizi digitali".

I messaggi che il governo sta inviando sono un po' contrastanti. Ad esempio, Coinbase Pro elenca una serie di token pre-venduti che differiscono molto poco da kin o TON nel loro modo di vendita, ma contro i quali non è ancora stata fatta alcuna applicazione, almeno pubblicamente.

La prudenza impone che, finché non saranno disponibili ulteriori indicazioni, gli sviluppatori di protocolli token esercitino estrema cautela. Se la SEC avrà successo in questa mozione per giudizio sommario, la struttura SAFT, che un tempo era considerata la best practice di conformità nel settore Criptovaluta , sarà notevolmente ridotta nella sua utilità negli Stati Uniti