Pourquoi les ICO pourraient bien manger le déjeuner du Delaware

Andrea Tinianow, Esq., est directrice de l'innovation chez Global Kompass Strategies et dirigeait, jusqu'en janvier, la Delaware Blockchain Initiative. David Adlerstein est avocat d'affaires chez Wachtell, Lipton, Rosen & Katz.

Les opinions exprimées dans cet article sont uniquement celles des auteurs.

Au fil des décennies, l'État du Delaware a établi une position prééminente en tant que juridiction de choix pour les entreprises qui souhaitent s'organiser, allant des sociétés du S&P 500 (dont la majorité sont constituées dans le Delaware) à d'innombrables startups et LLC.

Ce n'est pas un hasard ; la souplesse des statuts des sociétés, la jurisprudence commerciale très fournie, l'expertise et la compétence exceptionnelles de l'appareil judiciaire (dont la célèbre Cour de la Chancellerie), la réceptivité aux innovations telles que la « pilule empoisonnée » et une orientation commerciale généralement favorable offrent efficacité et prévisibilité aux entreprises, à leurs actionnaires et à leurs contreparties. Pour ce petit État de moins d'un million d'habitants, les impôts sur les sociétés constituent une source de revenus essentielle.

Ces dernières années, d’autres États ont intensifié leurs efforts pour attirer les entreprises extérieures à l’État et pour éroder la franchise du Delaware, et alors que la réforme fiscale récemment adoptée devrait essentiellement mettre un terme à ce que l’on appelle l’inversion des entreprises vers des juridictions à faible imposition en dehors des États-Unis, le Delaware a perdu des millions de dollars en taxes de franchise en raison de cette pratique.

Un autre changement transformateur est en cours et pourrait, dans un avenir proche, nuire à la popularité du Delaware comme juridiction de choix. Ce changement n'est pas lié à une baisse des impôts, mais à la popularité des entreprises blockchain qui lèvent des capitaux par l'émission de jetons ou de cryptomonnaies, souvent appelées ICO (Initial Coin Offerings), et, par conséquent, aux « smart securities », ou titres blockchain dotés de fonctionnalités de contrats intelligents, émis par des entreprises non blockchain.

Les émetteurs de blockchain ont levé environ 5 milliards de dollars en 2017 grâce aux ICO et, bien que ces transactions varient considérablement en termes de qualité (et de conformité aux lois sur les valeurs mobilières), la popularité des ICO a persisté en 2018 malgré des escroqueries bien médiatisées, la baisse des prix des Cryptomonnaie , des mesures d'application de la loi et de fortes mises en garde de la part de la SEC et d'autres régulateurs.

Comme en témoigne l'offre complémentaire de 850 millions de dollars de Telegram, assortie de contrats d'achat de Cryptomonnaie , lancée plus tôt ce mois-ci, l'appétit du marché pour les jetons reste vorace, du moins par intermittence. Compte tenu du développement continu des cas d'utilisation des blockchains publiques et du fait que les jetons sont leur moteur, nous nous attendons à ce que l'intérêt pour les offres de jetons persiste.

Contrairement aux actions, les jetons ou les cryptomonnaies ne confèrent généralement pas de propriété sur une entreprise et peuvent ne pas comporter de caractéristiques de sécurité. Les détenteurs de jetons sontpas de devoirs fiduciairesPar le conseil d'administration (ou toute autre personne). Les jetons confèrent plutôt une sorte de licence ou de coupon, qui donne à leur détenteur le droit d'utiliser la plateforme et/ou le service blockchain de l'entreprise, existant ou non au moment de l'émission du jeton.

Par exemple, l’ICO Filecoin , ONEune des plus importantes jamais enregistrées, confère un droit futur au stockage numérique.

Nouvelle compétition

Pourquoi le Delaware devrait-il se soucier des ICO et des jetons ?

À mesure que le secteur gagne en maturité et en légitimité, nous nous attendons à ce que de plus en plus d'entreprises innovantes (start-ups comme entreprises bien établies) choisissent d'émettre des jetons ou des titres intelligents. Pour ces entreprises, l'attrait de l'expertise du Delaware, axée sur les droits des actionnaires dans les cadres commerciaux traditionnels, pourrait s'estomper, d'autant plus que d'autres États, comme le Wyoming et le Nevada, se disputent activement le titre de référence pour les entreprises et la Technologies blockchain.

On peut s'attendre à ce qu'une nouvelle génération d'entrepreneurs blockchain ainsi que des entreprises traditionnelles déployant la Technologies blockchain pour émettre des jetons recherchent d'autres juridictions (favorables aux jetons) qui peuvent fournir des conseils réglementaires clairs sur l'émission de jetons et les droits des détenteurs de jetons.

Au fil du temps, ces entreprises et leurs conseils d’administration seront probablement attirés par des juridictions qui ont constitué un corpus de jurisprudence spécialisé dans la blockchain, les jetons et les questions connexes, de la même manière que le Delaware a développé une jurisprudence sur les questions liées aux obligations fiduciaires et à la gouvernance d’entreprise, avec pour résultat final potentiel que le Delaware soit laissé pour compte dans ce secteur en pleine croissance.

Cela ne signifie pas que l'essor de la blockchain représente une menace existentielle pour la formidable entreprise du Delaware. Mais la primauté du Delaware ne doit pas être tenue pour acquise.

Il est peut-être révélateur que, jusqu'au début du XXe siècle, le New Jersey ait dominé la création d'entreprises. Mais le gouverneur du New Jersey de l'époque, Woodrow Wilson, a mené une campagne pour s'attirer les faveurs de la faction populiste dans le cadre de sa campagne présidentielle. Cette campagne, qui incluait un discours anti-entreprises et l'adoption d'une législation antitrust, a entraîné un exode massif des entreprises du New Jersey. Cet exode a été une aubaine pour le Delaware, un ONE que ce dernier a entretenu au cours des cent dernières années.

Grâce à son leadership, l'État du Delaware a été, en août 2017, le premier du pays (et du monde) à promulguer une loi autorisant expressément les sociétés à conserver leurs actions dans un registre boursier sur une blockchain. Depuis, plusieurs autres États ont adopté des lois sur la blockchain concernant les constitutions de sociétés, les jetons, les transactions commerciales, et bien plus encore.

En fait, l'État du Wyoming a récemment adopté plusieurs textes de loi qui non seulement ont copié les amendements du Delaware sur la blockchain, mais sont allés plus loin enfournir des conseilssur la manière dont les entreprises de blockchain qui émettent des jetons peuvent faire des affaires dans l'État en toute conformité.

Prochaines étapes

L’État du Delaware déploie actuellement des efforts réfléchis pour faciliter l’utilisation de la Technologies blockchain afin que les entreprises puissent déposer des déclarations de financement UCC et émettre des actions directement sur une blockchain.

Il s'agit de premières étapes importantes, et l'État doit assurément procéder avec prudence. Mais pour conserver sa position de leader dans le domaine de la blockchain, des efforts supplémentaires seront nécessaires dans un avenir proche.

En particulier, le Delaware pourrait bénéficier, et devrait sérieusement envisager, de fournir des conseils supplémentaires sur l'émission de jetons et de Cryptomonnaie (y compris en étant réceptif à une nouvelle législation, le cas échéant), et en tirant parti du corpus raffiné de droit des affaires de l'État et de son système judiciaire expert pour attirer des projets de blockchain responsables ; en effet, l'industrie pourrait bénéficier de l'expertise unique du Delaware en matière de gouvernance.

Si nous avons constaté quelque chose dans le domaine de la blockchain, c’est que les entreprises de blockchain auront besoin d’un régime de gouvernance solide si elles veulent réussir à la fois individuellement et en tant que secteur.

Le Delaware peut vous aider à cet égard.

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